Sentencia Penal 591/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 1337/2022 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La alegación primera del recurso afirma la existencia de error en la valoración de la prueba así como vulneración de la presunción de inocencia al ser la practicada inconsistente para fundar un pronunciamiento de condena.

La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

La juzgadora contó con prueba testifical la cual es apta para enervar la presunción de inocencia según constante jurisprudencia. La existencia de versiones contradictorias o contrapuestas por parte de acusados y testigos no es óbice para apreciar la existencia de prueba de cargo; se trata de una situación frecuente en la que el tribunal debe ponderar la credibilidad que le ofrecen los testigos y acusados en conjunción con el resto de pruebas concurrentes. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 849/2013 de 12.11 (RJ 2014, 2076), citada a su vez por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 499/2014 de 17 junio (RJ 2014\5099) "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente."

Por consiguiente, como hubo prueba incriminatoria practicada en condiciones de plena validez -declaración del coacusado, testigos, entre ellos agentes de la autoridad y pericial médico forense- lo que hemos de examinar es si dicha prueba y la prueba de descargo, fue suficiente para estimar acreditados, más allá de una duda razonable, los hechos del proceso, si se valoró correctamente la misma y si la sentencia motivó adecuadamente el resultado de dicha valoración.

En este sentido, la juzgadora ha hecho una exposición prolija de las declaraciones de los implicados y los testigos y expuesto las razones por las que da muestra su convicción de que la acusada fue la autora de las lesiones sufridas por Conrado con un vaso de cristal que le "estampó" en la cabeza.

Cierto es que la declaración de la víctima/acusado presenta fallas importantes, pues aunque en el juicio es rotundo acerca de que fue la acusada quien le estampó el vaso en la cabeza, los agentes ratificaron el atestado en el sentido de que el acusado negó que fuera la acusada quien le agredió, sino una amiga. En otro pasaje del atestado lo que se dice es que el acusado, que estaba aturdido en aquel momento, no sabe si le ha agredido la persona identificada (la acusada) o una amiga suya. Finalmente, un oficio policial (folio 6) comunica que entrevistados con el lesionado, manifiesta que tiene lagunas y que realmente no podría reconocer con exactitud a quienes le agredieron.

Ante estas manifestaciones es claro que la sola declaración del acusado, por más que en el proceso judicial haya dicho claramente que fue la acusada quien le golpeó con un vaso, no constituiría prueba de cargo suficiente de las lesiones que se le imputan. Sin embargo, la juzgadora ha dispuesto de más prueba de cargo, concretamente testifical y particularmente la del testigo Higinio, el cual fue muy claro acerca de que fue la acusada la persona que agredió a Conrado y efectivamente en el atestado, que ratifican los agentes, consta que este testigo -y otro más que no comparece al juicio y al que renuncia el Ministerio Fiscal y la defensa de la apelante, no así la del coacusado, por considerarse innecesario- ve que es la acusada quien golpeó al acusado. Esta testifical es coherente con las lesiones sufridas por Cristina que la sentencia declara probadas, es decir, que ambos acusados estuvieron inmersos en una pelea en la que se agredieron mutuamente, aunque de la declaración de Higinio se desprenda que hubo otra implicada que se fue del local antes de que llegara la policía. La propia acusada reconoció a la policía que se había peleado con el acusado. La juzgadora explica por qué el testigo pudo no haber visto la agresión primera de Conrado a Cristina: según su testimonio, vio el momento en que le golpea con el vaso, pero no estuvo controlando todo lo que sucedió antes de la pelea, por lo que es posible que no presenciara el primer incidente descrito en la sentencia.

La falta de recuerdo y las contradicciones en que incurrió el denunciante no llevan, por ello, a la conclusión absolutoria que insta la apelación. Es plausible que en el momento de la agresión el acusado estuviera confuso y no fuera capaz de identificar a los implicados, rechazando haber sido agredido por la acusada pese a la evidencia de que hubo una pelea en la que ella estuvo inmersa, pues incluso en su declaración la acusada dice haber recibido una auténtica paliza por parte del apelado y de otras personas que le acompañaban.

La recurrente cuestiona la fiabilidad del testimonio de una acompañante de Conrado por sus contradicciones con la versión dada en instrucción; no obstante dicha testigo no vio el inicio de la pelea ni identificó a la acusada y en el mismo sentido la sentencia reconoce que no aporta nada relevante al objeto del juicio por lo que no fue una prueba determinante para la condena.

En cualquier caso, la testifical de Higinio es lo suficientemente rotunda y coherente con el resto de declaraciones como para que la juzgadora pudiera basar en ella la autoría del hecho.

En esa valoración de los testimonios, la juzgadora ha rechazado la eficacia probatoria de la testigo presentada en el juicio oral por la acusada apelante y no solo por razones formales, sino por la inconsistencia del testimonio en relación con la propia versión de los hechos dada por la acusada. Por lo demás, dicho testimonio corroboraría que la acusada sí estuvo inmersa en una pelea con otras personas.

Por consiguiente y con independencia de que pudo concurrir la acción de otra persona para producir las lesiones del acusado Conrado -según el testigo, las dos mujeres le pisotearon en el suelo y pudieron producirle así parte de las lesiones- se practicó prueba de cargo sobre la autoría de las lesiones y la misma fue valorada por la juzgadora con criterios de racionalidad, ponderando adecuadamente el valor y consistencia de cada una de las declaraciones, en términos que - a la vista de la videograbación- no pueden considerarse erróneos, no considerando la sala que las discrepancias y contradicciones denunciadas por la apelante permitan poner en duda esta conclusión.

Parte del alegato consiste en cuestionar la relación causal entre la conducta de la acusada y las concretas lesiones sufridas por el coacusado, que pudieron originarse por un medio distinto del estallido de un vaso; por ejemplo por los pisotones que dijo haber sufrido y por tanto por la acción de alguna persona que no ha sido enjuiciada, pues el acusado y los testigos refieren la intervención de otra mujer que se marchó antes de que llegara la policía. Sin embargo, como hemos apuntado, estaríamos ante una autoría conjunta eficaz para causar el daño producido, supuesto en que el resultado se atribuye a todos por su participación consciente y voluntaria para producir el hecho, tal y como reconoce la jurisprudencia en numerosos casos, como el de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 49/2016, de 3 febrero (RJ 2016\264) o en un caso más parecido al presente, en que una persona es agredida por el acusado y luego golpeada en el suelo por el mismo y otras personas, la Sentencia núm. 723/2014 de 30 octubre (RJ 2014\6150) que dice que "Esta Sala, en situaciones similares de agresión conjunta ha afirmado la coautoría de todos los que participaron en la decisión y tuvieron un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva." Tras exponer la doctrina jurisprudencial, explicando cómo no es necesario que cada coautor realice todos los actos productores del resultado, bastando una contribución objetiva y causal eficazmente dirigida al resultado lesivo, en términos que no es preciso reproducir aquí, concluye que: "Pues bien, en el supuesto que examinamos ha quedado acreditado que el ahora recurrente inició la agresión y participó en los actos posteriores en los que se pateó a la víctima con las graves consecuencias que dictaminan los informes médicos. Ha existido, por consiguiente, una contribución objetiva y causalmente eficiente en la dinámica comisiva determinante de las graves heridas sufridas por Olegario, pudiéndose afirmar, de una parte, una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo".

Más recientemente, reitera esta doctrina la Sentencia núm. 702/2022 de 11 julio . (RJ 2022\3720) que acepta la coautoría incluso para las lesiones causadas por los cuchillos que portaban otros partícipes, al no constituir las lesiones producidas desviaciones no previsibles, recordando de nuevo que "En la STS núm. 68/2021, de 28 de enero (RJ 2021, 170), con múltiples citas previas, se añade y precisa que es reiterado por esta Sala que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizó cada uno de los coautores, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales."

En conclusión, las dudas planteadas por el apelante sobre la relación causal entre la rotura del vaso y la lesión cortante en el rostro del acusado tampoco serían suficientes para excluir la responsabilidad criminal, al poderse atribuir a la acusada el total resultado lesivo, en cualquier caso, por autoría conjunta en la agresión física y mediante medios o procedimientos igualmente peligrosos (pisotones en la cabeza con zapatos de tacón).

Por último en este apartado no puede dejarse de lado la afirmación, sostenida con poca convicción, ciertamente, de que en cualquier caso si se declara probada la inicial agresión del coacusado la de la apelante estaría cubierta por legítima defensa o estado de necesidad, ante la citada agresión (art. 20.4º y 5º).

Tal alegación resulta totalmente incongruente con la tesis defensiva. Por tanto, no cumpliría las exigencias probatorias mínimas para acreditar la concurrencia de una circunstancia eximente o atenuante, al formularse en términos hipotéticos para el caso de darse credibilidad a la versión de cargo. En cualquier caso, la versión expuesta por los testigos más imparciales dan fe de una agresión que no es de carácter defensivo, sino en todo caso en represalia a una mucho más leve, aunque pudiera haber resultado humillante. Por consiguiente, no solo hubo un exceso evidente en la supuesta defensa, sino que no concurría ni el ánimo ni la necesidad defensiva requeridos jurisprudencialmente para fundar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- La alegación segunda tiene por objeto el error en la valoración de la prueba a fin de tener por acreditada una agravante de discriminación racial y transfóbica del acusado Sr. Conrado.

Como es suficientemente sabido y no requiere de especial reiteración, fruto de una larga evolución jurisprudencial y legislativa, cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria o agravar la condenatoria no es posible revocar la sentencia de instancia, sino instar la nulidad de la sentencia.

Así, el actual art. 790.2, párrafo tercero , de la LECrim ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias en los siguientes términos:

Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada

Y el art. 792.2 dispone que:

2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por consiguiente, no cabe en segunda instancia la revocación y condena del acusado absuelto o la agravación de los términos de la condena, basada en meras razones de valoración de la prueba, sino únicamente la anulación de la sentencia cuando se alegue insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia.

En este sentido, el recurso no cumple con la carga de justificar esa falta de racionalidad en el discurso valorativo de la sentencia de instancia. Simplemente discrepa de la valoración probatoria de la Juez a quo, lo cual es legítimo y podría compartirse, pero el actual recurso de apelación no autoriza a revisar la valoración de la prueba de una sentencia absolutoria para revocarla, sino únicamente a anularla si se aparta manifiestamente de los criterios de racionalidad o motivación mínimos requeridos por una resolución de esta naturaleza.

Finalmente, con carácter meramente subsidiario, considera el apelante que "para el caso de que se atienda que afecta al hecho de la valoración de la prueba, se anule y se devuelva la sentencia al Juzgado de lo Penal para que dicte nueva sentencia incluyendo el móvil racista y transfóbico que guio la actuación del acusado".

En la sentencia apelada simplemente se dice -hechos probados- que el acusado se dirigió a la acusada de forma ofensiva. Luego, en los fundamentos, se rechaza el delito de odio y la agravante invocada razonando que, aunque el acusado hubiera hecho referencia a su transexualidad, no necesariamente se debió a razones de odio o de discriminación, sino al rechazo de que fue objeto. Pero ese razonamiento, que podría cuestionarse, en realidad es puramente hipotético acerca de las expresiones proferidas, pues en el mismo párrafo, en líneas anteriores, la juzgadora afirma que aunque "la incapacidad masculina del acusado para entender que una mujer puede no querer hablar con un hombre (...) se tradujo en frases ofensivas hacia la Sra. Cristina por parte del acusado (cuya descripción concreta no ha quedado acreditada)", lo que explica la ausencia de una mención específica a los términos proferidos por el acusado y la absolución del delito de injurias graves del art. 208 por el que se formuló acusación, así como el rechazo a aplicar una agravante, que es lo único que ahora se interesa. Quizá la apelante pudo instar una aclaración de la sentencia a fin de dejar claro si la juzgadora estimó probada alguna expresión trasladable a los hechos probados que pudiera ser luego abordada desde la perspectiva de la infracción de ley, pero no lo hizo.

En tales condiciones no es posible declarar la nulidad parcial de la sentencia apelada.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 , número 136/2022, recurso de casación nº 5514/2020 , explica claramente cuál es el alcance de la función revisora del órgano de apelación en este caso:

"Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

"Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

"El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

"Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

"De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-."

TERCERO.- La pretensión de elevar en 1.500 euros la cuantía de la indemnización se basa exclusivamente en que la agresión física tuvo como móvil la discriminación por razones relacionadas con la orientación sexual de la víctima. Como quiera que se ha rechazado la posibilidad de introducir ese móvil en la sentencia, por las razones expuestas en el fundamento anterior, se rechaza de plano este motivo de apelación.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim., no apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso que genéricamente denuncia el acusado apelado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY