Tras ser interceptada esta última por el n.º NUM003 se le halló en su poder la referida bolsita facilitada por el encartado.
El total de heroína pura es pues de 0,324 g con un valor de venta en el mercado ilícito de 347,07€.
PRIMERO.- Sobre la inferencia de los hechos ex art. 741 LECr
Primero .- El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas en el plenario por el propio acusado, por las de los dos agentes policiales actuantes, y por la documental obrante en la causa que se ha dado por reproducida.
Nos explicamos.
1º. La posesión de la droga es un hecho incuestionable pues así lo ha reconocido el propio acusado Estanislao al declarar que la tenía en su poder, pero para negar destinarla a su venta y aducir que lo era para autoconsumo porque ese día fue a comprar por ser consumidor tanto de cocaína como de heroína en un gramo o gramo y medio diario desde hace veinte años, motivo por el que el resultado del análisis (del SAJIAD) fuera positivo.
Sin embargo, tal versión ofrecida sobre el destino de la posesión de la droga en cuestión decae por los siguientes motivos.
a) Porque, no se ha probado por la defensa una posible drogodependencia más allá de un mero consumo esporádico al no aportar dato objetivo alguno sobre el respecto, cuando de la analítica obrante al folio 46 el resultado es positivo a cocaína y la droga que se le ha incautado es heroína.
b) Porque, las reglas de la lógica y máximas de la experiencia nos enseñan que la distribución de la droga tal y como la guardaba el encartado en su poder en 12 bolsitas con un promedio de 0,120 g cada una -parafraseando al TS- concuerda con el denominado " modus operandi" de los vendedores al "menudeo", lo que permite concluir que estaba destinada para su venta a terceras personas como delito tipificado en el Código Penal.
c) Finalmente, porque tal ilícito modus operandi ha sido corroborado por las manifestaciones de los agentes policiales actuantes n.os NUM002 y NUM003 a quienes les hemos otorgado plena credibilidad ex art. 717 LECr, con base en la STS 1185/05, de 10-10 (ponente: Excmo. Sr. D. Julián Artemio Sánchez Melgar), y según el cual:
" Las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional".
En efecto.
Ambos agentes, quienes patrullaban de paisano, han dejado muy claro que ese día observaron al encartado acercarse a una mujer y sacar de su boca una bolsa que le entregó a la misma a cambio de 10€.
Además, el primero de ellos fue quien cacheara al acusado hallando en su poder once bolsitas de plástico de color verde conteniendo en su interior una sustancia que tras su análisis resultó ser heroína.
Y, el segundo quien se entrevistara con dicha mujer resulta que le incautó la bolsa entregada por el encartado la que contenía precisamente idéntica sustancia ilícita.
d) Llegados a este punto y con estos datos podemos concluir sin duda alguna que se han practicado pruebas de cargo más que suficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia ex art. 24 CE porque esa transacción de la referida ilícita sustancia está tipificada como delito en el Código Penal conforme exponemos a continuación, lo que conlleva a un pronunciamiento condenatorio.
2º) En cuanto a la naturaleza, calidad, cuantía de la heroína, así como su valor, están reflejados en sendos dictámenes periciales a los folios 57 y ss., y 61, respectivamente, y que no han sido impugnados por la defensa, por lo que se han introducido por vía documental.
SEGUNDO.- Sobre la calificación jurídico-penal de los hechos
A) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. Dispone cuanto sigue:
" Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."
En esta tesitura nos encontramos con que el acusado entregó a una tercera persona una bolsa conteniendo heroína a cambio de 10€ como acto tipificado como delito de una sustancia que causa grave daño a la salud al estar incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961.
B) Ahora bien, tal y como ha establecido la STS 501/2020, de 9-10 (ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García):
" La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 33/2011, de 26 de enero ; 482/2011, de 31 de mayo ; 542/2011, de 14 de junio ; 646/2011, de 16 de junio ; 1359/2011, de 15 de diciembre ; 193/2012, de 22 de marzo ; 397/2012, de 25 de mayo ; 506/2012, de 11 de junio ; 869/2012, de 31 de octubre ; 904/2012, de 27 de noviembre ; 97/2013, de 14 de febrero ; 270/2013, de 5 de abril ; 46/2015, de 10 de febrero ; 916/2016, de 2 de diciembre ; ó 336/2017, de 11 de mayo ) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.
En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS 33/2011, de 26 de enero ).
La STS 873/2012, de 5 de noviembre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:
1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".
3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma."
1º) En esta tesitura resulta que la cantidad total de heroína pura incautada al encartado asciende a 0,324 g que cabe entender como de escasa entidad objetiva porque la jurisprudencia ha situado el consumo diario en 0,6 g y el módulo determinante del autoconsumo en 3 gramos para acopio de 5 días.
Además, no le constan antecedentes penales por la comisión de idéntico delito contra la salud pública.
2º) Datos pues de los que este tribunal considera de aplicación el párrafo segundo del art. 368 CP.
TERCERO.- Sobre la autoría y participación delictiva
El acusado Estanislao es penalmente responsable en concepto de autor del referido delito por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran por aplicación del art. 28.1 CP.
CUARTO.- Sobre lasCircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
La defensa del encartado ha solicitado la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción.
A) Con respecto a la petición de la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6 del Código Penal señalar cuanto sigue.
1º) Dictado el auto de apertura de juicio oral el 17-01-2020 (folio 70) resulta que no pudo ser citado en el domicilio facilitado en la información de derechos (folios 33 y 82), motivo por el cual se decretó su busca y presentación el 7-02-2020 y declarado en rebeldía el 9-07-2020 (folio 92).
En esta tesitura nos encontramos con que fue detenida otra persona con idéntico nombre lo que motivara la nulidad parcial de lo actuado por auto de 4-02-2022 (folio 125), ordenando de nuevo la detención del acusado por auto de 16-02-2022 (folio 127).
Y, no fue sino hasta el 13-01-2023 que se comunica que el encartado se encuentra interno en el CP MADRID VI Aranjuez (folio 135) sin que se haya concretado el motivo de su ingreso.
2º) Ahora bien, no obstante ello, lo cierto es que la causa fue recibida en esta Sección 7ª el 14-12-2020 (folio 1 del rollo), y no ha sido sino hasta el 28-10-2021 que se dicta tanto el auto de admisión de pruebas (folio 6) como la Diligencia de Ordenación de señalamiento a juicio (folio 10), que hubo de suspenderse por Diligencia de Ordenación de 17-01-2022 /folio 49) por las circunstancias antes relatadas sobre la identidad del acusado.
3º) Por lo expuesto apreciamos tal atenuante simple solicitada.
B) Y, en cuanto a la petición de la atenuante de drogadicción ex art. 21.2 del Código Penal, evocar la STS n.º 114/2021, de 14-02 (ponente, Excmo. Sr. D. Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre) cuando señala que:
"Debemos recordar previamente que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002, de 8-2 ; 1527/2003, de 17-11 ; 1348/2004, de 29-11 ; 369/2006 ; 467/2015, de 20-7 ; 240/2017, de 5-4 ; 450/2017, de 21-6 ).
"(...), para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( STS 708/2014, de 6-11 ).
Por ello, hemos precisado en SSTS 675/2014, de 9-10 ; y 830/2014, de 12-12 , que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia, que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello cuando no se trata de dar por probado, sino de "no probado" algún hecho, el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada."
En esta tesitura señalar que la STS n.º 573/2021, de 30-06; ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) estableció que:
" Es (...) doctrina reiterada de esta Sala (2ª) SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).
En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga."
Doctrina, en definitiva, que aplicada al presente caso es por la que este tribunal entiende que no se ha probado una dependencia a drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes más allá de un mero consumo esporádico conforme lo expuesto en el FD1º.
QUINTO.- Sobre la imposición de las penas y la expulsión
A) Sobre la imposición de las penas
1º) El art. 66.1 del Código Penal en su regla 1ª dispone que:
" 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito."
2º) Por la suya, el art. 368 CP prevé la imposición de las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como es el caso.
Y su párrafo segundo:
" No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. (...)."
3º) En esta tesitura cierto que de su Hoja Histórico Penal no concurren antecedentes penales por idéntico delito al ahora enjuiciado que pudieran agravar la responsabilidad del encartado, pero no lo es menos que de los mismos podemos inferir su grado de peligrosidad delictiva porque le consta:
- una condena por el delito de agresión sexual y de violencia doméstica y de género en la misma causa; y,
- una segunda condena por el delito de violencia doméstica y de género.
4º) Datos ellos tenidos en cuenta para imponer las siguientes penas:
- 2 años de prisión.
Serán de aplicación los arts. 44 y 56.2, y 58 CP.
- Y, multa de 250€.
Con 1 día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, ex art. 53.2 CP.
B) Sobre la expulsión
El acusado como nacional de Liberia carece de la documentación necesaria para su estancia regular en España.
Por consiguiente, tal situación irregular obliga a sustituir la pena de prisión por su expulsión del territorio español ex art. 89.1 Código Penal, que conlleva la prohibición de entrada durante 10 años, una vez cumplidas las ? partes de la condena, o acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, salvo que en ejecución de sentencia se acredite su situación regular en España.
SEXTO.- Sobre el comiso de los objetos incautados
Procede acordar ex arts. 127, 374 y concordantes del Código Penal, el comiso tanto de la sustancia estupefaciente intervenido como del dinero metálico a los que se dará el destino que legalmente corresponda.
SÉPTIMO.- Sobre la imposición de las costas de este juicio
Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal).
Procede imponer al acusado las del presente juicio en cuanto condenado por del delito por el que ha sido enjuiciado.
OCTAVO.- Sobre los recursos contra la presente sentencia
La presente sentencia es recurrible en apelación ante el TSJ de Madrid ex art. 790 y concordantes de LECr.
