Sentencia Penal 206/2023 ...l del 2023

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25/08/2023

Sentencia Penal 206/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 877/2022 de 17 de abril del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 17 de Abril de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: ALICIA PILAR CORES GARCIA

Nº de sentencia: 206/2023

Núm. Cendoj: 28079370062023100216

Núm. Ecli: ES:APM:2023:6733

Núm. Roj: SAP M 6733:2023

Resumen:
Delito de amenazas. Delito de estafa. Delito de apropiación indebida. Elementos integrantes del delito.

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

seccionsexta6@madrid.org

37051530

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0174255

Procedimiento Abreviado 877/2022

Delito: Estafa

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid

Procedimiento Origen: Diligencias previas 2576/2019

SENTENCIA Nº 206/2023

Ilmas/os. MAGISTRADAS/OS

D. FRANCISCO-JESUS SERRANO GASSENT

Dª. INMACULADA LÓPEZ CANDELA

Dª. ALICIA CORES GARCÍA (Ponente)

En Madrid, a 17 de abril de 2.023

Visto en juicio oral y público ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 877/2022 procedente del Procedimiento Abreviado nº 257672019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, por delito de ESTAFA contra el acusado D. Lorenzo , español, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000/1994, con DNI NUM001 hijo de Miguel y de Virtudes, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, representado por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidrobo y defendiéndose el denunciante D. Ricardo a sí mismo. El acusado ha sido representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Télez Andrea y defendido por el Letrado D. Luis García Botella.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª. Alicia Cores García, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 28 de marzo de 2023 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74 CP ,y b) un delito leve de amenazas, solicitando se impusiera al acusado la pena de 2 AÑOS Y 4 MESES DE PRISIÓN por el delito continuado de estafa y la pena de 2 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros por el delito leve de amenazas; y costas. En sus conclusiones definitivas modificó la pena solicitada para el delito de estafa a 1 AÑO DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos.

La acusación particular en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito agravado de estafa del artículo 250.1 CP y subsidiariamente un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP, y b) un delito agravado de amenazas del artículo 169.1 2º párr. CP, solicitando se impusiera al acusado la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN por el delito agravado de estafa o, en su caso, por el delito de apropiación indebida, y la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN por el delito de amenazas.

TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido, si bien, caso de condena, interesó se aplicara la atenuante de reparación del daño.

Hechos

1.- En fecha 19 de julio de 2018 D. Ricardo suscribió con la sociedad Asesores y Consultores La Paz, SL una propuesta de contrato de compraventa de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, quedando fijado como precio de venta 287.000 euros, pactándose la entrega a la fecha de dicha firma la cantidad de 3.000 euros en concepto de arras o señal. El empleado de la citada mercantil que atendió al Sr. Ricardo y se encargó de los trámites de la compraventa fue el acusado Lorenzo, español, mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales,

Entre el Sr. Ricardo y la mercantil Asesores y Consultores La Paz, SL se pactó el pago de unos honorarios por intermediación, de 7.000 euros +IVA (8.470 euros), si bien la liquidación de esos honorarios o comisión se realizaría al tiempo de la escrituración de la compraventa, al no ser práctica de la empresa pedir cantidades a cuenta de las comisiones pactadas.

El día 20 de julio de 2018 el acusado exigió al Sr. Ricardo el pago de 1.000 euros en concepto de anticipo de honorarios a cuenta de la comisión, entregándole el Sr. Ricardo tal cantidad, firmando las partes un documento acreditativo de tal pago.

El día 3 de agosto de 2028 el acusado igualmente reclamó al Sr. Ricardo el pago de 4.100 euros en el mismo concepto, entregándole el Sr. Ricardo tal cantidad, firmando las partes un documento acreditativo del pago. Ese mismo día, a través de conversaciones por whatsapp el acusado le dijo al Sr. Ricardo que el vendedor del piso pedía 7.000 euros más para no romper el contrato de arras y vender la vivienda a un tercero, siendo estos extremos inciertos, provocando que el Sr. Ricardo le hiciera entrega de 1.000 euros más, firmando las partes un documento acreditativo de tal pago donde se expresaba que el pago era a cuenta de la comisión.

Ante la imposibilidad del Sr. Ricardo de pagarle de inmediato y en efectivo los 6.000 euros restantes, el acusado se puso en contacto con el padre de aquél, D. Benjamín, al que pidió los 6.000 euros restantes con el mismo argumento, haciéndole entrega el padre del Sr. Ricardo 2.900 euros en efectivo.

El acusado entregó a Asesores y Consultores La Paz, SL las cantidades abonadas por el Sr. Ricardo. La empresa desconocía que el acusado había exigido el pago de tales cantidades con carácter anticipado.

El día 10 de septiembre de 2018, Asesores y Consultores La Paz, SL devolvió al Sr. Ricardo los 9.000 euros, sin que tras la perfección de la compraventa el Sr. Ricardo haya entregado a dicha mercantil ninguna cantidad en concepto de honorarios o comisión por la intermediación pese a ser requerido para ello.

2.- El día 8 de agosto de 2018 el acusado llamó telefónicamente al padre del Sr. Ricardo y en la conversación que mantuvo con él llegó a manifestar que si su hijo le denunciaba le iba a apuñalar. No consta acreditado que esta frase generara en el destinatario un miedo cierto a su cumplimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el plenario

El artículo 24 de la CE consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Reiterada doctrina constitucional exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

Por otra parte en la STS 4620/21 de 2 de diciembre se recoge la doctrina del Alto Tribunal expresando la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" manteniendo que "la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16-01). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso".

Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende a juicio de este Tribunal que no existe prueba de cargo suficiente que reúna las características expuestas y de la que se pueda inferir la culpabilidad del acusado, como iremos analizando.

En el plenario el acusado D. Lorenzo reconoció que en julio del año 2018 trabajaba para la empresa Asesores y Consultores La Paz, SL como asesor inmobiliario; que ofrecieron al querellante Sr. Ricardo una vivienda para comprar en la CALLE000 de Madrid y que suscribieron un contrato de arras. Añadió que el comprador estaba de acuerdo en pagar por adelantado y reconoce que pagó dos anticipos del 1.00 y 4.00 euros, pagados en fechas 20 de julio y 3 de agosto. Manifestó no recordar si le dijo al comprador que el vendedor del piso le había pedido 7.000 euros más porque en caso contrario vendía el piso a un tercero, alegando que en esa operación se movieron muchas cantidades en efectivo, que puede que el querellante le entregara 1.000 euros. Sigue diciendo que es cierto que conoció al padre del comprador y que le llamó si bien no recuerda la cantidad que le entregó el padre pero sí recuerda que se hizo en su domicilio. Añade que ese dinero lo entregó directamente a su jefe de la inmobiliaria; que lo entregó porque quería que le pagaran su parte de comisiones rápidamente ya que se iba de vacaciones. Reconoce que cobró la comisión al comprador sin tener permiso de la inmobiliaria pero el comprador estaba de acuerdo en pagar en efectivo y añade que puede que dijera al comprador que había riesgo en la operación pero su único objetivo era que pagara la comisión para que él pudiera cobrar su porcentaje.

A preguntas de su defensa manifestó que el comprador era conocedor que tenía que pagar una comisión; que en la operación había mucho B, que así lo quería el comprador; que 60.000 euros del precio de la vivienda se pagó en B; que el comprador quería pagar la comisión en B. Añade que de todas las cantidades entregadas por el comprador firmó un recibí que ponía que era a cuenta de la comisión. Por último, señala que con posterioridad a este problema, el querellante se ofreció a asesorarle profesionalmente como abogado por su despido. Asimismo, niega que llamara al padre del Sr. Ricardo y le amenazara con apuñalarle y añade que no tiene sentido que dijera esto y esta persona le ofrezca después servicios para defenderle.

Como testificales contamos con los siguientes testimonios. En primer lugar, el querellante D. Ricardo, defendiéndose a sí mismo, declaró: que las dos primeras entregas de 1.000 y 4.100 euros a cuenta de la comisión las entregó al acusado, quien le dijo a su vez que estaba facultado para recibir tales cantidades. Respecto de la exigencia de 7.000 euros más, manifiesta que el acusado le dijo que había una persona interesada en la misma vivienda y que debía igualar la oferta de esa persona porque existía un acuerdo entre la inmobiliaria y el comprador de que si existía un mejor postor podían anular la operación. Reconoce que hubo B en la operación, la que le exigió Redpiso; él no quería pagar en B pero si no adelantaba el dinero en B le dijeron no saldría adelante la operación. Añade que él no tuvo contacto con el vendedor hasta el día en que fueron a escriturar. Sigue diciendo que el 20 de agosto de 2018, tras ponerse en contacto con los superiores del acusado en la inmobiliaria, se le devolvió todo el dinero que había adelantado; y que al final no ha pagado ninguna comisión a la inmobiliaria por la operación de la compra del piso. Sigue diciendo que pese a las amenazas sufridas, es cierto que quedó con el acusado en otras ocasiones, pero siempre en lugares públicos y lo hizo porque creía que el acusado no era el único responsable de la apropiación de las cantidades entregadas y quería que éste delatara a otros responsables. Reconoció que después de estos hechos recomendó al acusado que no firmara el documento de despido; que es cierto que le envío un wasap diciendo que no firmara porque sería una confesión de culpabilidad, pero lo hizo porque tiene el íntimo convencimiento de que hay alguien más detrás de todo lo sucedido.

También se practicó como testifical la declaración del padre del perjudicado D. Benjamín quien manifestó: que el acusado pidió dinero a su hijo pero como éste no podía dárselo de una vez, le llamó a él para que él pusiera ese dinero alegando que el dueño pedía 7.000 euros más; que le dijo el acusado que le diera 4.000 euros y los 3.000 euros restantes los cargara a otras oficinas; que empezó a sospechar del asunto si bien finalmente le entregó en su casa en metálico 2.900 euros. El 3 de agosto de 2018 tuvo una conversación telefónica con el acusado donde le pidió dinero. Respecto de las amenazas, reconoce que tuvo una conversación telefónica con el acusado donde le dijo que si su hijo no retiraba la denuncia le iba a apuñalar, que él le dijo que no volviera a llamarle y hasta ahora.

También se practicó como testifical la declaración del vendedor del piso, D. Justo quien se limitó de señalar que el piso se vendió rápido, se hizo el contrato de arras y se le ingresó el dinero de las arras rápidamente, sin que volviera a tener contacto con la gente de Redpiso hasta el día de la escritura; y que niega haber pedido 7.00 euros más de lo pactado porque en caso contrario rompía el contrato.

Se tomó declaración a la gerente de la empresa del acusado, Dª. Bárbara, quien manifestó que la liquidación de honorarios y comisiones se hace cuando se efectúa la compraventa, no antes, y que no es práctica de la empresa pedir cantidades a cuenta de las comisiones pactadas. Añadió que ella devolvió las cantidades al comprador las cantidades entregadas por éste y que el comprador no ha abonado ninguna comisión pese a que se le reclamó. El jefe directo del acusado. D, Norberto declaró que un día de agosto el acusado apareció con 9.000 euros que dijo eran en concepto de comisión, que entregó, pidiendo el dinero de su comisión para irse de vacaciones; que le dijo que no podía hacerse así y que tenía que devolver ese dinero al comprador, lo cual se hizo inmediatamente. Por último, se tomó declaración a un trabajador de Redpiso, de la rama financiara, D. Secundino, quien declaró que el Sr. Ricardo le dijo que el acusado le había exigido determinadas cantidades, si bien no recuerda si le dijo que eran a cuenta de comisiones, pero a él le pareció extraño la entrega de dinero porque no existe ningún motivo para entregar dinero al margen de las arras. Preguntado sobre las amenazas, dice no recordar amenazas, recordando discusiones con el Sr. Ricardo pero no en qué términos.

Finalmente, se tomó declaración a la pareja del querellante, Dª. Graciela, quien manifestó que el padre de su pareja llamó a su pareja para decirle que el acusado le había amenazado con apuñalarle si le denunciaba.

Este Tribunal ha contado, asimismo, con prueba documental consistente en:

-Propuesta de contrato de compraventa entre Asesores y Consultores La Paz, SL y D. Ricardo, de fecha 19 de julio de 2018, de la vivienda sita en la CALLE000, 7º, 8º B de Madrid, fijando un precio de compraventa de 287.000 euros y pactándose a la fecha de la firma la entrega de 3.000 euros en concepto de arras a señal (folios 228-229).

-Transferencia realizada por el Sr. Ricardo a Asesores y Consultores La Paz, SL. El 19/07/2018 de 3.000 euros en concepto de señal (folio 214).

-Declaración de honorarios del comprador entre Asesores y Consultores La Paz, SL y D. Ricardo, de fecha 19 de julio de 2018, fijando la cantidad de 4.235 euros (IVA incluido) la cantidad en concepto de honorarios por intermediación inmobiliaria (folio 102 del rollo de Sala).

-Nueva declaración de honorarios del comprador entre Asesores y Consultores La Paz, SL y D. Ricardo, de fecha 10 de septiembre de 2018, fijando la cantidad de 8.470 euros (IVA incluido) la cantidad en concepto de honorarios por intermediación inmobiliaria (folio 101 del rollo de Sala), que anula la anterior.

-Recibí de 1.000 euros entregado por el Sr. Ricardo a Asesores y Consultores La Paz, SL el 20 de julio de 2018 por anticipo a cuenta de la comisión (folio 217).

-Recibí de 4.100 euros entregado por el Sr. Ricardo a Asesores y Consultores La Paz, SL el 3 de agosto de 2018 por anticipo a cuenta de la comisión (folio 241).

-Recibí de 1.000 euros entregado por el Sr. Ricardo a Asesores y Consultores La Paz, SL el 3 de agosto de 2018 por anticipo a cuenta de la comisión (folio 242).

-whatsapps intercambiados entre el acusado y el Sr. Ricardo en el periodo comprendido entre el 18 de julio y el 3 de agosto de 2018 (folios 230-240).

-whatsapps intercambiados entre el acusado y el Sr. Ricardo una vez escriturada la compraventa en la Notaría (folios322-334).

-acuerdo de devolución entre Asesores y Consultores La Paz, SL y el Sr. Ricardo de las cantidades entregadas por el Sr. Ricardo, un total de 9.000 euros.

TERCERO.- De la valoración de la prueba practicada en el plenario

De la prueba practicada y analizada anteriormente, no cabe entender que la presunción de inocencia haya quedado desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. Y si bien es cierto que la declaración prestada por el acusado puede entenderse como exculpatoria y vertida en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, de la valoración del resto de la prueba practicada, este Tribunal considera que no se ha desvirtuado de manera suficiente la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A) Sobre los delitos de estafa y apropiación indebida

Se califica por el Ministerio Fiscal los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa. No obstante, la acusación particular los califica como constitutivos de un delito de estafa agravado por recaer en vivienda habitual y subsidiariamente de apropiación indebida, por encontrarse en una zona próxima a ambas infracciones. En la estafa, el sujeto activo logra del pasivo un acto de disposición a partir de un engaño que produce en éste un error determinante de dicho acto; en la apropiación indebida, el sujeto activo logra la posesión del objeto del delito de forma lícita y solo de manera sobrevenida tal posesión deviene ilícita por la incorporación de dicho objeto al patrimonio del sujeto activo o por su distracción al fin convenido.

El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008).

Los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3°) Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia ( Sentencia TS 261/2021, de 22-03).

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima

El acto de disposición ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero ( STS 353/00, de 1-03. En lo relativo al perjuicio patrimonial no consiste sólo en la realización de una disposición económica que de no haber concurrido el engaño no se hubiera realizado, sino que el perjuicio requiere que el sujeto que ha realizado el acto de disposición, mediante engaño, vea perjudicada la finalidad que se perseguía con la disposición económica" ( STS 828/06, de 21-07).

Por lo que respecta al delito de apropiación indebida, el artículo 253 del CP tipifica la conducta de los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Este delito requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril, entre otras muchas).

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, entendió el Tribunal Supremo ( STS 185/20, de 20-05), en interpretación del precepto en su redacción anterior, que el delito de apropiación indebida requería que el autor ejecutara un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado. La distracción, como modalidad típica a que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 del CP (ahora en el 253 CP), no se cometía con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras, STS 622/2013, de 9-07).

Respecto de la apropiación indebida subsidiariamente alegada, entendemos que no se dan los elementos del tipo analizados. Estamos ante una persona/comprador que entrega un dinero cuyo destino es pagar una comisión pactada por la intermediación de una inmobiliaria en la compraventa de una vivienda, habiendo quedado acreditado que ese dinero no se ha destinado a otros usos y que ha sido devuelto a su propietario. En cualquier caso, el letrado de la acusación particular, si bien elevó sus conclusiones a definitivas, en su informe se limitó a suscribir el informe del Ministerio Fiscal en cuanto a que estamos ante un delito de estafa, sin hacer mención al porqué entiende que subsidiariamente podrían los hechos encajar en un delito de apropiación indebida.

Por lo que respecta a la concurrencia del delito de estafa, conforme a la calificación principal tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular, señalan ambas partes acusadoras que el acusado intentó cobrar anticipadamente unas comisiones que el comprador no tenía que abonar en ese momento sino con posterioridad a la perfección de la compra venta y que para conseguir el adelanto de esas comisiones utilizó un engaño bastante, cobrando un total de 9.000 euros con el ardid de que estaba facultado para cobrar tales comisiones, por un lado; y, por otro lado, manifestando mendazmente al comprador que el vendedor estaba exigiendo más dinero para no romper el contrato y vender la vivienda a un tercero.

La defensa, por su parte, mantiene que solo se trata de una mala praxis por parte de su defendido, que no tenía ninguna intención de apropiarse del dinero recibido, como lo demuestra el hecho de que lo entregó días después a la inmobiliaria; y que no existe ningún perjuicio porque el dinero fue devuelto inmediatamente. Añade que tampoco existe el elemento nuclear del tipo de estafa del engaño bastante; que el querellante es abogado de profesión; y que todos los recibos que se firmaron acreditativos de la entrega del dinero lo fueron en concepto de anticipos por las comisiones que se tenían que pagar por la intermediación en la venta. Continua diciendo que carece de sentido que el comprador se sienta estafado y después de estos hechos ofrezca al acusado asesoramiento en su despido, escribiéndole por wasap diciéndole que no firmara el despido porque sería una confesión de culpabilidad, que se iba a convertir en chivo expiatorio, señalando que las explicaciones dadas por el querellante de que tenía el convencimiento de que había alguien más detrás de este asunto no significa que tengas que eximir de culpa al ahora acusado.

En el presente caso, la prueba practicada no permite considerar acreditados los elementos del delito de estafa. No existe un perjuicio o daño patrimonial para el sujeto pasivo puesto que el dinero que entregó lo era a cuenta de unos honorarios pactados y una vez destapado el asunto, cuando la mercantil de la que era trabajador el acusado tiene conocimiento de que éste había cobrado indebidamente por adelantado esas comisiones, inmediatamente procede a su devolución al comprador. Y precisamente el conocimiento de ese cobro indebido lo tiene la empresa por medio del propio trabajador/acusado quien después de cobrar tales cantidades, se las entregó directamente a su empresa. No se aprecia un dolo defraudatorio pues no ha quedado acreditado que la intención del acusado fuera quedarse con tales cantidades sino, tal y como señaló el propio acusado y corroboró su jefe en la inmobiliaria, su intención era cobrar lo más rápido posible esos honorarios para poder él percibir a su vez su propia comisión y así poder irse de vacaciones.

A) Respecto del delito de amenazas

El Ministerio Fiscal califica las amenazas vertidas por el acusado como constitutivas de un delito leve; y la Acusación Particular como constitutivas de un delito menos grave del artículo 169.1, párr..2º CP.

El delito de amenazas, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal se caracteriza, según reiterada jurisprudencia por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Dice la defensa que las amenazas proferidas al padre del querellante no tienen visos de credibilidad, máxime cuando a los pocos días de producirse, quedan a tomar café y el querellante aparece acompañado de su pareja sentimental; además las lecturas de los wasaps intercambiados entre el acusado y el querellante denotan una cordialidad en la relación. Respecto de las amenazas en presencia del testigo D. Secundino, señala que éste ha manifestado no recordar si hubo amenazas.

La amenaza requiere la existencia de elementos objetivos o periféricos que permitan dotar a las palabras utilizadas de una intensidad y trascendencia que causen en el destinatario una situación de intranquilidad subjetiva. En cuanto a las consecuencias que dichas palabras causaron en el querellante, de su testimonio se desprende que no generaron en él ningún miedo a que la amenaza pudiera convertirse en realidad, como lo demuestra -tal y como señala acertadamente la defensa-, por un lado, que poco después se citaran con él en una cafetería para hablar y el querellante fuera acompañado de su pareja sentimental a la cita; y, por otro lado, que posteriormente tuviera conversaciones por whatsapp con el acusado en tono cordial donde incluso el querellante le asesora con que no firme el documento de rescisión de contrato preparado por la empresa contra el acusado.

Es por todo ello que entendemos no se ha acreditado suficientemente que esa expresión proferida por parte del acusado fuera revestida de un contenido atemorizador o intimidante, atendiendo a las circunstancias concurrentes, ni que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer la calificación como delictiva.

Por todo lo expuesto y en consecuencia, se considera por la Sala que no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Sr. Lorenzo respecto de los delitos por lo que venía siendo acusado en el presente procedimiento, procediendo por ello la libre absolución del mismo.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECRIM, las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Lorenzo de los delitos de ESTAFA Y AMENZASA de los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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