Sentencia Penal 185/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1557/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- Cuestiones previas

1. Como hemos indicado en los antecedentes de hecho, la defensa solicitó la suspensión del acto del juicio oral por la imposibilidad de que dos de los tres peritos firmantes de la pericial de Instituto Nacional de Toxicología depusieran en el plenario, con el argumento de que el informe había sido firmado por tres personas, la pericial había sido impugnada y que era necesaria la declaración de todos los peritos para acreditar la cadena de custodia. De lo contrario, sostiene que sería causa de nulidad del juicio. Evacuado traslado al Ministerio Fiscal, se opuso a la suspensión por cuanto la jefa de servicio, tercer perito suscribiente del informe, había comparecido al acto de la vista y era suficiente con su declaración.

2. La pretensión de suspensión fue denegada in voce con el argumento de que comparecía la jefa de servicio de drogas con código de identificación núm. NUM008 que firmaba el informe, que los peritos del Instituto Nacional de Toxicología son sustituibles y que la impugnación del informe que se realiza en el escrito de conclusiones es meramente formal, sin hacer indicación alguna a los motivos. A continuación, desarrollaremos esta argumentación.

3. Las causas de suspensión aparecen recogidas en los artículos 745 y 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se trata de causas tasadas, algunas de las cuales podrán ser apreciadas de oficio por el Tribunal, mientras que otras deberán ser invocadas por las partes. La primera causa tiene que ver con la imposibilidad de las partes de contar con las pruebas ofrecidas en sus respectivos escritos de calificación, por motivos independientes de su voluntad ( artículo 745 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Para que se aprecie esta causa de suspensión es preciso que la prueba haya sido oportunamente propuesta por alguna de las partes y admitida por el Tribunal, que la falta de preparación de las pruebas no resulte imputable a la parte que solicita la suspensión y que la solicitud de suspensión tenga lugar antes de la apertura de las sesiones.

4. En el caso de los peritos, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, STS 834/2015, de 23 de diciembre) que establece que en los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, basta la ratificación por uno de los peritos intervinientes, incluso aunque se trate de un sumario, en cuanto se trata de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, que trabajan en equipo con altos niveles de especialización técnica, y a quienes vienen concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia.

5. Sobre la base de esta doctrina, la denegación de la suspensión no constituye ninguna irregularidad procesal. A mayor abundamiento, en el presente caso no nos encontramos ante un sumario sino ante un procedimiento abreviado, cuyo artículo 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito. Igualmente podemos señalar para reforzar el argumento que los peritos son terceras personas con conocimientos especializados y que a diferencia de los testigos pueden ser sustituidos, en particular cuando se trata de funcionarios públicos pertenecientes a la Administración del Estado, como son los funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, dependiente del Ministerio de Justicia. Si todo lo anterior no fuese suficiente, la defensa no solicitó la declaración de estos peritos en el escrito de conclusiones provisionales. Se limitó a impugnar el informe sin argumentación alguna y sin impugnar la cadena de custodia que ahora se cuestiona. Pero en cualquier caso, comoquiera que la jefa de servicio ha explicado que se trabaja en equipo, bajo unos protocolos científicos, y que ella misma supervisa todos los informes, por lo que cualquier facultativo del equipo puede informar, ninguna indefensión material se genera a la defensa por el hecho de que haya comparecido un solo de los peritos suscribientes del informe (junto a otros dos facultativos en sustitución), quien ha contestado a las preguntas que por la defensa se han formulado relativas a la cadena de custodia.

SEGUNDO.- Motivación fáctica

6. La incautación al acusado de 22 bolsitas está acreditada a través de la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que han depuesto en el acto de la vista. Frente a las manifestaciones exculpatorias del acusado, que solo ha contestado a su letrado, de que no trafica con drogas, que consumía cocaína y heroína, y que la droga que llevaba era para consumo propio, merece mayor credibilidad la testifical objetiva e imparcial de los agentes actuantes, cuyo testimonio ha resultado además coincidente.

7. Así el primero de los agentes que ha depuesto en el acto de la vista, el agente con núm. profesional NUM003, tras ratificar el atestado, ha declarado que iban a pie de paisano cuando observaron a un varón en patinete que al ver un vehículo policial logotipado dio un giro, por lo que fueron a identificarle. Al reconocer a uno de los agentes de paisano, el ahora acusado intentó irse procediéndose tras una persecución de 30 segundos a su detención. En el suelo, junto al acusado, se le incautaron doce o trece bolas, a las que hay que sumar otras nueve que encontraron en su pantalón en el cacheo. A este testimonio hay que sumar lo añadido, por un lado, por el agente con núm. profesional NUM005, que fue el agente que efectuó personalmente el cacheo al acusado, quien ha manifestado que localizó las bolas en el bolsillo del pantalón (cree derecho), lo que han corroborado el resto de agentes (nueve bolas concretamente). Y por otro lado, lo declarado por el agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM006, quien declaró que vio cómo algunas bolitas se caían del bolsillo al tiempo que veía algunas en el suelo, por lo que la Sala considera que no cabe duda de que las bolas del suelo eran portadas también por el acusado. Y por si existiera alguna duda, los agentes de policía han declarado que todas las bolitas tenían la misma disposición y las mismas características, estando además localizadas junto al acusado en la vía pública, por lo que las alegaciones de la defensa poniendo en duda la posesión de aquellas deben ser desestimadas.

8. La determinación del contenido de lo incautado y su grado de pureza aparece acreditado a través de la pericial del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 7 de abril de 2022 (folios 36 a 40). Obra en las actuaciones el informe pericial, en el que consta el siguiente resultado: una bolsa con un peso de 0,381 gramos de heroína y una pureza de 11,9% (0,045 gramos de heroína pura); ii) Dos bolsas con un peso total de 0,252 gramos de heroína y una pureza del 13,3% (0,034 gramos de heroína pura); iii) Seis bolsas con un peso total de 0,678 gramos de heroína y una pureza del 76,7% (0,52 gramos de heroína pura); Siete bolsas con un peso total de 0,612 gramos de cocaína y una pureza del 51,7% (0,32 gramos de cocaína pura); y Seis bolsas con un peso total de 0,606 gramos de cocaína y una pureza del 36,5% (0,221 gramos de cocaína pura). Ello hace un total de 1,311 gramos de heroína pura y 0,541 gramos de cocaína pura. El informe ha sido ratificado en el acto del plenario por la jefa de servicio de drogas del Instituto y dos facultativas más del mismo Instituto. Dichas funcionarias públicas, dotadas de una especial cualificación y objetivas, imparciales y ajenas a las partes, han contestado a las preguntas de las partes, sometiendo el informe a contradicción.

9. La defensa, que impugnó la pericial sin explicación alguna en el escrito de conclusiones provisionales, ha cuestionado la cadena de custodia, alegando que en el informe de toxicología se habla de "bolsas" mientras que los agentes hablan de "bolitas"; y que el agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM004 ha manifestado que abrió un par de ellas para ver el contenido y era el mismo, cuando la jefa de servicio de toxicología ha declarado que las muestras que les remitieron estaban selladas.

10. Para dar una respuesta a esta pretensión, debemos recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que recopila la STS 387/2020, de 10 de julio, al señalar que " la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna (...) son presupuestos invalidantes de la prueba, son los que se corresponden con grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos (...) A través de las declaraciones testificales de los policías o de los expertos forenses, que aseguraron y examinaron las fuentes de prueba, se pueden aclarar en el juicio las cuestiones controvertidas que las partes, al formular las preguntas, tengan sobre la conservación o ruptura de la cadena de custodia. Son pues sus declaraciones y la valoración judicial que se hace de ellas, las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo.

11. Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, la Sala considera acreditada la cadena de custodia: i) obra al folio 10 de las actuaciones diligencia de remisión de sustancia con el siguiente tenor literal: " se extiende para hacer constar que el Sr. Instructor dispone que la sustancia entregada y reseñada en la comparecencia inicial, sea remitida al Instituto Nacional de Toxicología, para su análisis, depósito y emisión del pertinente informe pericial, quedado a disposición de la Autoridad Judicial, extremo realizado mediante oficio número NUM011 de fecha10/10/2021 de esta Comisaría del distrito de Centro, si bien la misma quedará en custodia en la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano en un lugar habilitado al efecto, hasta que el Instituto Nacional de Toxicología facilite cita para su traslado al mismo con el objeto de su análisis"; ii) obra al folio 22 oficio de la Comisaría Centro con núm. NUM011, de fecha 10 de octubre de 2021, por la que se remite al Instituto Nacional de Toxicología veintidós bolitas de varios colores, identificándose al acusado y las diligencias policiales en las que han sido incautadas; y iii) en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, al comienzo del mismo, se indica que las muestras recibidas son procedentes de la Comisaría Centro de Madrid, con fecha 23/11/2021, nº de atestado NUM012, que se corresponde con el atestado que motivó la detención del acusado, guardando las muestras una correlación con lo allí incautado. Como ha explicado la jefa de servicio del Instituto Nacional de Toxicología en el encabezamiento del informe indican la procedencia de la droga, lo que transcriben del acta de recepción que les entrega la policía.

12. Respecto a las alegaciones de la defensa, el hecho de que en el informe se hable de bolsas y los agentes y el atestado, de bolas o bolitas resulta irrelevante. Son dos formas de identificar lo mismo. Basta leer el atestado y el informe para comprobar, como así lo han referido los agentes, que las bolitas eran de distintos colores, lo que guarda nuevamente correlación con el informe pericial, donde se hace mención a colores verde, blanco y azul, que no guardan relación con el color de la sustancia que contenían, por lo que lógicamente se trataba de envoltorios, se llame bolsas o bolitas. Y lo mismo cabe decir del hecho de que uno de los agentes haya declarado que procedieron a abrir una de las bolitas para verificar su contenido. Se trata de una actuación legítima, que se desarrolla día a día en cualquier aeropuerto y que no afecta de modo alguno a la cadena de custodia.

13. Por último, la valoración de la droga está acreditada a través de la pericial del agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional núm. NUM007, que ratificó el informe obrante a los folios 48 y 49. La suma de la venta por dosis de las sustancias incautadas en el mercado ilícito nacional, que se detallan en el informe, arroja un total de 517,7 Euros.

TERCERO.- Calificación jurídica

14. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud del artículo 368 párrafos primero y segundo del Código Penal.

15. El artículo 368 párrafo primero del Código Penal castiga a los que " los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud".

16. En el presente caso concurren los elementos de este tipo penal: en primer lugar, el elemento material, como son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ante la ausencia de un concepto jurídico penal, debemos recurrir a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado. Así el Convenio Único de Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de septiembre de 1961, ratificado por España el 3 de septiembre de 1966, incluye en el listado de sustancias estupefacientes la cocaína, considerada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo como sustancia que causa grave daño a la salud. En segundo lugar, el elemento objetivo consistente en la ejecución de algunas de las actividades enumeradas en el precepto, como es el caso de la posesión con la finalidad de traficar con ellas o de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas.

17. En el plano subjetivo, es preciso que concurra un ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros. Aunque la cantidad incautada no supera las dosis de autoconsumo fijadas por Instituto Nacional de Toxicología y sobre las cuales fija sus criterios la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tal como estableció el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 (3 gramos en el caso de la heroína y 7,5 gramos en el caso de la cocaína), y el acusado no portaba dinero ni material o instrumentos propios del tráfico, existen otros datos fácticos que permiten a la Sala inferir vía prueba indiciaria aquel ánimo tendencial.

18. Estos datos son los siguientes: i) el acusado portaba una variedad de sustancias, como son la cocaína y la heroína; ii) su disposición en bolsas para la venta; iii) el comportamiento huidizo expuesto; y iv) sobre todo, la no acreditación de la condición de consumidor del acusado de dichas sustancias en el momento de los hechos. Realizamos esta última aseveración por cuanto, más allá de las manifestaciones interesadas del acusado al amparo del derecho a no confesarse culpable de que consumía heroína y cocaína, no existe prueba objetiva de ello. La detección de drogas que se realizó al acusado se efectuó más de 9 meses después de sucedidos los hechos, estando en situación de libertad, y en cualquier caso solamente arrojó un resultado positivo en cocaína y cannabis, pero sin constancia de heroína, que era la sustancia que mayor cantidad portaba en el momento de los hechos. Tampoco permite obtener una distinta conclusión, el informe de SAJIAD de 15 de marzo de 2023, en el que sobre la base de una entrevista personal y familiar, y una nueva analítica efectuada en marzo de 2023, con resultado positivo además únicamente en cannabis y benzodiacepinas, se concluye que el acusado ha mantenido consumo esporádico de cannabis durante su trayectoria, sin habitualidad, y que durante los dos último años ha instaurado un patrón más frecuente de distintas sustancias como el cannabis, el alcohol y la cocaína. Sin embargo, como decimos, no hay prueba objetiva de ello.

La defensa ha cuestionado que la disposición de las bolsas también es compatible con haberlas comprado para el autoconsumo y que la actitud huidiza se puede explicar por la situación irregular del acusado. Lo cierto es que los indicios no solo pueden ser escrutados individualmente sino que la valoración de los indicios debe ser conjunta, debiendo insistirse en que la no acreditación de la condición de consumidor.

19. La Sala considera aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal interesado por la defensa con carácter subsidiario, a cuyo tenor " no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". A tal efecto, traemos a colación la STS 368/2012, de 10 de mayo. Así se indica que este apartado recoge un subtipo atenuado " que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP " (...) permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad- (...) Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial (...) la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse"

20 . La misma sentencia analiza ambos parámetros: " La escasa entidad del hecho debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

21. En cuanto a la "menor culpabilidad", sigue razonando la sentencia, "las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad".

22. En el presente caso, el acusado carecía de antecedentes penales al tiempo de comisión de los hechos (folio 25), no se produjo ningún acto de venta, no se intervino dinero ni útiles y las cantidades incautadas son muy pequeñas. Por consiguiente, procede aplicar el subtipo atenuado.

CUARTO.- Participación

23. De dicho delito es autor penalmente responsable el acusado Carlos Ramón conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber ejercitado libre, personal y voluntariamente los hechos que lo integran.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

24. La defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. Ya anticipamos que no procede estimar ninguna de ellas.

5.1 Atenuante de drogadicción

25. La primera consideración es delimitar el objeto de la pretensión. Como hemos señalado, en el escrito de defensa se solicita formalmente la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal como analógica, sin citar el artículo 21.7 del Código Penal. En su trámite de informe, la defensa ha manifestado que interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción por la condición del acusado de consumidor de sustancias estupefacientes, por lo que surge la duda de la atenuante que se solicita, si es la del artículo 21.2 o la analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal. En cualquier caso, daremos respuesta a ambas pretensiones.

26. Como premisa básica, partimos de la STS 53/2020, de 17 de febrero, en la que se establece la doctrina reiterada del Alto Tribunal de que " el hecho de ser drogadicto o consumidor de alcohol no implica automáticamente la exención o atenuación de la pena, sino que ésta ha de determinarse en función de la incidencia que la ingestión de droga produzca en las facultades intelectuales y volitivas del individuo "al momento de los hechos".

27. El artículo 21.2 del Código Penal enumera como circunstancia atenuante " la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior". Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 259/2017, de 6 de abril), esta atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, esto es, de forma gráfica podemos decir que se atenúa la pena en la medida que la persona trafique con drogas para obtener dinero para su consumo, siendo necesaria la existencia de una adicción grave. Sin ser ajenos a la controversia sobre la aplicación analógica de esta atenuante, entendemos que debe quedar reservada a supuestos en los que exista una afectación leve de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto.

28. Atendiendo a estos parámetros, la pretensión no puede prosperar. Comoquiera que la Sala no ha considerado probado que el acusado fuese consumidor de cocaína y heroína al tiempo de los hechos, el éxito de la pretensión queda condicionado a que se acredite que el autor presente una adicción grave a otras sustancias del artículo 20.2 que le llevasen a portar la droga para venderla y procurarse dinero con el que obtener aquella, o a supuestos en los que aquella adicción hubiese provocado una afectación leve de sus facultades intelectivas o volitivas al tiempo de comisión de los hechos. Nada de esto está probado. El informe del SAJIAD de 15 de marzo de 2023 presenta las limitaciones que ya hemos expuesto al basarse exclusivamente en las manifestaciones del acusado, sin estar acreditado de forma pericial y objetiva la existencia de un consumo prolongado. A mayor abundamiento, únicamente menciona un consumo esporádico de cannabis durante su trayectoria vital así como un consumo más frecuente de cannabis y cocaína durante los últimos dos años, lo que no constituye a juicio de la Sala una adicción grave. En el propio informe se hace constar que no se dispone de la información clínicamente necesaria y suficiente para determinar la presencia de un trastorno relacionado con esta conducta. Ello unido a que no está acreditado una merma de sus facultades en el momento de los hechos, conducen a no aplicar no procede aplicar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por el consumo de sustancias estupefacientes.

5.2 Atenuante de dilaciones indebidas

29. La defensa interesaba igualmente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. A tal efecto esgrime que existen dos lapsos de paralización: desde la recepción de la droga en el Instituto Nacional de Toxicología el 23 de noviembre de 2021 hasta que se remite el informe al juzgado instructor el 13 de abril de 2022; y en segundo lugar, otros 6 meses desde la presentación del escrito de defensa (8 de noviembre de 2022) hasta que se produce el primer señalamiento para marzo de 2023. En definitiva, se esgrime que se ha producido una paralización de un año en una " causa tan sencilla".

30. El artículo 21.6 del Código Penal cataloga como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Para delimitar los contornos de aplicación de esta atenuante podemos traer a colación la STS 715/2020, de 21 de diciembre, que recuerda que son cuatro los requisitos necesarios para la aplicación de esta atenuante: " 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Ahora bien, es importante destacar que son dos los factores confluyentes que pueden conducir a su apreciación: en primer lugar, el derecho ser oído en un plazo razonable, al que se refiere el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950, " que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril )"; y en segundo lugar, el derecho ser juzgado sin dilaciones indebidas propiamente dicho al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, " que son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales".

31. En el presente caso, ni el procedimiento ha durado un plazo irrazonable para hechos de esta naturaleza (menos de dos años desde su incoación) ni tampoco existen interrupciones y dilaciones importantes en la tramitación de la causa. La instrucción apenas se dilató seis meses por la sobrecarga de trabajo del Instituto Nacional de Toxicología. Y en fase intermedia, el juicio se ha celebrado en menos de 6 meses. Por consiguiente, esta segunda pretensión atenuatoria decae también

QUINTO.- Penalidad

32. El artículo 368 párrafo primero del Código Penal establece una pena acumulativa articulada en un marco punitivo de prisión de tres a seis años y una multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como es el presente caso. Al ser aplicable el párrafo segundo del citado precepto, procede imponer la pena inferior en gado, lo que arroja un marco penal de un año y tres meses a tres años menos un día de prisión, y de la mitad al tanto del valor de la droga objeto del delito como multa proporcional.

33. Atendiendo a las reglas generales de aplicación de la pena ( artículos 61 y siguientes del Código Penal), no procede degradar más el marco penal: los hechos se han ejecutado en concepto de autor ( artículo 61 del Código Penal) el grado de ejecución es consumado ( artículo 61 del Código Penal) y no concurre eximente incompleta, error de prohibición ni atenuante muy cualificada alguna.

34. En el proceso de individualización cuantitativa de la pena de prisión, procede aplicar la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ello permite recorrer todo el marco penal en abstracto, atendiendo para ello a las circunstancias enunciadas en la regla sexta: la naturaleza del hecho y a las circunstancias personales del reo, con la salvaguarda en este caso de que no podrá valorarse nuevamente, o al menos en toda su extensión, aquellas circunstancias que ya han sido ponderadas para aplicar el subtipo atenuado.

35. En cuanto a las circunstancias personales acreditadas, el acusado es un ciudadano nigeriano de 39 años, en situación irregular en España y que carece de antecedentes penales, pero dichas circunstancias ya han sido valoradas para justificar la aplicación del subtipo atenuado. En cuanto a la naturaleza del hecho, consideramos que debe valorarse que el acusado portaba dos tipos de sustancias, distribuidas en bolsitas y que ambas son gravemente perjudiciales para la salud de las personas, en particular la heroína. Con estas coordenadas, la Sala entiende que la imposición de una pena inferior a 2 años de prisión, que habilitaría la puerta ulterior de la suspensión de la pena, no solo no se ajustaría a la gravedad de los hechos y el principio de proporcionalidad, sino que supondría un efecto llamada para la comisión de nuevos delitos con la convicción de que se puede portar droga de esta naturaleza, en pequeñas cantidades, para venderla sin el riesgo de entrar en prisión, máxime cuando el subtipo atenuado debe ser la excepción y el tipo básico la regla general. Por consiguiente, la Sala considera procedente imponer una pena de prisión de 2 años y 1 mes.

36. En el caso de la multa proporcional, debemos atender a lo dispuesto en el artículo 52.2 del Código Penal, que dispone que "en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable". Y más específicamente el artículo 377 del Código Penal dispone que " para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". Aplicando lo expuesto al presente caso, en el relato de hechos probados consta que el valor total de la droga intervenida asciende a 517,7 euros. Teniendo en cuenta que desconocemos la situación económica de esta persona, se impone la pena mínima de multa 258,85 euros.

37. De conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal, procede imponer al acusado la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Comoquiera que el Ministerio Fiscal solicitaba una multa del duplo (1.000 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, en coherencia con la multa impuesta se fija una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago.

SEXTO.- Sustitución por expulsión

38. El Ministerio Fiscal solicita la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, con una prohibición de entrada durante un plazo de 7 años, sustitución que debe diferirse cuando el penado cumpla 2/3 partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

39. Esta pretensión tiene su fundamento en el artículo 89 del Código Penal, cuyo apartado tercero dispone que " el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena".

40. En el marco de un proceso de flexibilización de la ejecución de las penas, el legislador disciplina una forma sustitutiva de ejecución de las penas de prisión para los ciudadanos extranjeros, independiente de si se encuentran en situación regular o irregular, al disponer en su apartado primero que " las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español". Como consecuencia de ello, el reo extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado ( artículo 89.5 del Código Penal).

41. No obstante, el precepto, complejo en su redacción, y no exento de dificultades en su comprensión, establece varias excepciones a esta regla general: no serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis ( artículo 89.9 del Código Penal). Tampoco procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada ( artículo 89.4 del Código Penal). Ninguna de estas dos circunstancias concurre en el presente caso: la condena es por un título de condena distinto y no se ha acreditado circunstancia alguna que justifique el arraigo familiar y social de esta persona.

42. Asimismo, en función de si la pena impuesta es inferior o superior a 5 años, se establece la obligación o la potestad de que el órgano judicial acuerde la ejecución de una parte de la condena. Así si la pena impuesta, como es el caso, no supera los 5 años de prisión, es potestativo del órgano judicial acordar que el penado cumpla una parte de la condena en España, condicionado a que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Esta parte de la condena no podrá ser superior a 2/3 partes de su extensión. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

43. Atendiendo a la naturaleza de los hechos, contra la salud pública, resulta necesario ordenar el cumplimiento de una parte de la condena para asegurar la defensa del orden jurídico. Lo contrario supondría una invitación a traficar con sustancias en España con la garantía de que en el peor de los casos el descubrimiento del delito solo conllevaría su expulsión. El acusado conocía antes de acudir al plenario que el Ministerio Fiscal interesaba tal sustitución, pese a lo cual no ha probado circunstancia alguna de arraigo familiar que justifique el cumplimiento total de la pena en España. Por consiguiente, se acuerda el cumplimiento de 2/3 partes de la pena impuesta, con una prohibición de entrada en España de 5 años, que se considera proporcionada a la duración de aquella pena de prisión.

SÉPTIMO.- Decomiso

44. Conforme al art 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes de los mismos.

45. De forma más específica, el artículo 374 del Código Penal dispone que en los delitos previstos en (...) los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación. 2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

46. En el presente caso debe procederse al decomiso y destrucción de la sustancia intervenida.

OCTAVO.- Costas procesales

47. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que "... las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...", en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir "... en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios..." y añade que "... no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...".

48. Por ello, habiendo sido condenado el acusado por el delito por el que ha sido enjuiciado, procede acordar la condena al pago de las costas procesales.