Sentencia Penal 226/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 674/2023 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.- Motivación fáctica

1. El Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual a Bibiana. Se acusa al Sr. Serafin de haberle tocado los glúteos a la Sra. Bibiana a la salida del tren, realizando gestos obscenos y tocándose los genitales propios. Frente a dicha pretensión condenatoria, la defensa del acusado ha solicitado su libre absolución sobre la base de cuestionar la suficiencia de la prueba practicada.

2. Las versiones de las partes son contradictorias: el acusado, al amparo del derecho a no confesarse culpable, ha negado los hechos objeto de acusación: que no le tocó el culo, que no le enseño los genitales, que no le hizo ningún gesto, que no la siguió y que no la conoce de nada.

3. Por el contrario, la víctima Bibiana ha declarado que salió de trabajar (...) Se montó en el tren en Ramón y Cajal (...) Iba con la cena en la mano dentro del tren (...) Esta persona le miraba fijamente y se pasó al otro vagón, pero inicialmente pensó que era por la comida (...) Al bajar a la estación de el Pozo (...) se bajó detrás de él, le pasó la mano por el culo (...) Al salir afuera, se le acercó demasiado, por lo que se volvió a meter en la estación (...) Entonces le empezó a enseñar sus partes y hacer gestos (...) Llamó a su marido y simuló que le estaba esperando para que fuese a buscarla (...) Siguió haciendo gestos y llamó a la policía (...) Se lo comentó a la policía, le describió a esa persona (...) Fueron a buscarle (...) Empezaron a dar vueltas (...) Fueron al albergue y allí lo identificó (...) Totalmente segura que era esa persona, que llevaba la misma ropa.

4. En el proceso de construcción de la motivación fáctica, hemos de analizar si la declaración de la víctima supera el umbral fijado por la jurisprudencia para convertirse en prueba de cargo. Para ello atenderemos a una serie de criterios jurisprudenciales orientativos aplicándolos en el caso concreto.

5. El primero de estos parámetros es la ausencia de incredibilidad subjetiva. Nos encontramos ante dos personas que no se conocían de nada con anterioridad, sin que se haya puesto de manifiesto ninguna motivación espuria.

6. El segundo de los parámetros es la persistencia. No se ha puesto de manifiesto durante el plenario contradicciones con lo declarado por la denunciante en la fase de instrucción.

7. El tercero de los parámetros es el de la verosimilitud. El testimonio de la víctima es lógico en sí mismo y no presenta vectores de irracionalidad que pongan en duda su testimonio. Asimismo, y esto es especialmente relevante, contamos con un testimonio de referencia que sirve de corroboración periférica. Este testimonio es el del agente de la Policía Municipal con núm. profesional NUM001, que ha narrado en Sala lo que la víctima les contó, que coincide plenamente con la versión ofrecida en el plenario por la misma, especificando que cuando llegaron estaba notablemente nerviosa.

8. El agente de policía ha explicado que la víctima les acompañó para tratar de localizar al autor, ofreciéndoles una descripción de la vestimenta del mismo (consta en el atestado que la denunciante reseño que se trataba de un varón de origen magrebí de unos 30 años de edad, aproximadamente 170 centímetros de estatura, de pelo negro y lacio que presentaba barba en el rostro y que vestía ropa de color negro, con pantalón corto y zapatillas de color oscuro). El agente ha declarado que acudieron a un albergue, donde los vigilantes les confirmaron que la última persona que había accedido al lugar respondía a esa descripción, procediendo la víctima a continuación a identificar al acusado como el autor de los hechos sin ningún género de duda.

9. Los datos ofrecidos por el agente de policía son especialmente relevantes. El hecho de que encontrasen a una persona que respondía a la descripción dada por la víctima, con inmediación temporal y cercanía espacial, otorga no solo plena fiabilidad a la identificación, sino que corrobora la propia existencia del hecho, siendo también significativo el estado de nerviosismo en el que se encontraba la víctima cuando los agentes llegaron. Por todo ello, la Sala considera que existe prueba de cargo suficiente para considerar acreditados los hechos probados y entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

10. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178.1 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, por no ser más favorable la redacción posterior dada por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril.

11. El apartado primero del artículo 178 del Código Penal define el tipo básico de agresión sexual cuando castiga " al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento". El propio precepto da una definición de consentimiento, al señalar que " sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

12. En el presente caso, concurren los elementos que exige este tipo penal: en el plano objetivo, la conducta típica consistente en "atentar contra la libertad sexual de otra persona", en la medida que se realizó un tocamiento sobre los glúteos de la víctima, a quien no conocía, en la vía pública, sin mediar palabra y, en definitiva, sin consentimiento alguno. En el plano subjetivo, la conducta es dolosa por cuanto el acusado tiene conocimiento de que la víctima no había consentido y, a pesar de ello, realizó el tocamiento. Los actos posteriores, tocándose los genitales y realizando gestos obscenos no dejan lugar a dudas de la voluntariedad de la conducta del acusado y de la concurrencia (aunque no exigible en el tipo) de un especial ánimo subjetivo lúbrico.

TERCERO.- PARTICIPACIÓN

13. De este delito es autor penalmente responsable el acusado al haber ejercitado los hechos que los integran de forma personal, libre y voluntaria de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDA CRIMINAL

14. No concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- PENALIDAD

15. El delito de agresión sexual del artículo 178.1 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, está castigado con la pena principal de prisión de 1 a 4 años. Los hechos se han cometido en grado de autoría y consumación y no concurre la figura del error invencible ni ninguna eximente incompleta, por lo que no procede efectuar una degradación de dicho marco penal.

16. Delimitado así cualitativamente la pena, es el turno de la individualización cuantitativa. Resulta de aplicación la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal al no concurrir ninguna circunstancia agravante ni atenuante, por lo que es posible recorrer todo el marco penal previamente individualizado, con la limitación del principio acusatorio, habida cuenta de que el Ministerio Fiscal solicita la imposición de una pena privativa de libertad en la parte baja del marco penal, concretamente de 1 año y 6 meses de prisión.

17. Aunque el acusado carece de antecedentes penales, lo cierto es que la entidad de los hechos justifica la imposición de una pena superior a la pena mínima. La Sala presta especial importancia a que no se trata de un mero tocamiento fugaz, sino que el acusado siguió a la víctima, que aterrorizada, como ha descrito, se vio obligada a reingresar en la estación para volver a estar más protegida. Ello no impidió que el acusado siguiese con su actitud, le enseñase los genitales y se los tocase al tiempo que realizaba gestos obscenos, hasta el punto de que la víctima llamó primero a su marido y luego a la policía, quien al llegar a los hechos observó como la víctima estaba notablemente nerviosa. Por consiguiente, el desvalor de acción debe ser valorado en orden a justificar la pena privativa de libertad interesada por el Ministerio Público.

18. El artículo 178.3 del Código Penal establece un subtipo atenuado cuando determina que "el órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Aunque ninguna de las partes ha solicitado la aplicación de este subtipo, nos pronunciamos de oficio en el sentido de que no procede imponer una pena pecuniaria: esta pena no se ajusta a la proporcionalidad de los hechos en el marco del fin retributivo de la pena ni permite alcanzar en este caso el efecto disuasorio inherente a la prevención general de aquella.

19. La acusación solicita también la imposición de una pena accesoria de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con la víctima por cualquier medio por tiempo de tres años.

20. Esta pena accesoria resulta de aplicación facultativa. En efecto, el artículo 57 del Código Penal dispone que "las autoridades judiciales, en los delitos (...) contra la libertad e indemnidad sexuales (...) atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 (...)".

21. Nos encontramos ante una pena que limita la libertad ambulatoria del acusado, pero cuya finalidad fundamental es otorgar una protección a la víctima y garantizar su estabilidad emocional y su recuperación por estos hechos al tener la garantía de que el acusado no podrá acercarse a la misma y no podrá contactar con ella por cualquier medio. En orden a determinar si la medida resulta procedente o no debe valorarse la gravedad de los hechos cometidos, así como la peligrosidad de que pueda volver a atentar contra la libertad sexual de la víctima. No es necesario que concurran ambos requisitos dado que el precepto utiliza una conjunción disyuntiva, de manera que cualquiera de ellos puede justificar la imposición de la pena.

22. En este caso, carecemos de informes periciales forenses o criminológicos para poder inferir el comportamiento futuro que puede presentar el acusado. Lo que sí podemos valorar es que los hechos tienen la suficiente gravedad en los términos que hemos analizado al imponer la pena principal, por lo que la Sala considera que resulta proporcionado la adopción de la pena de alejamiento interesada, abarcando tanto la prohibición de aproximación como de comunicación.

23. La distancia de 500 metros se considera suficiente al no haberse puesto de manifiesto por la defensa que afecte a otros derechos distintos del de la simple libertad ambulatoria del acusado.

24. El apartado primero establece un máximo de 5 años si el delito cometido fuera menos grave, como es el caso; pero acto seguido el párrafo segundo dispone que "si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior (...) entre uno y cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera menos grave (...) En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea". Valorando las circunstancias fácticas expuestas previamente al motivar la duración de la pena principal y valorando el potencial de riesgo para la víctima, la Sala considera procedente fijar las prohibiciones por un tiempo superior en 1 año y 6 meses a la duración de la pena de prisión impuesta, respetando el principio acusatorio.

25. Igualmente, el artículo 192.3 del Código Penal establece como preceptivo imponer al acusado una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por

un tiempo superior entre dos y veinte al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera menos grave. A tal efecto, se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada. En el presente caso, ponderando por un lado que se trata de un único delito y que el acusado carece de antecedentes penales; y por otro lado la persistencia en atentar contra la libertad sexual de la víctima, procedemos a su imposición por un tiempo superior de tres años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia.

26. De conformidad con el artículo 56.1.2º del Código Penal, por principio de legalidad, se impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

27. Por último, el Ministerio Fiscal interesa la imposición de una medida de libertad vigilada por término de 3 años al amparo del artículo 192.1 del Código Penal. Dicho precepto dispone que "a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (el de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad". El precepto especifica también que "la duración de dicha medida será de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves".

28. Como sintetiza la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 11/2021, de 22 de enero de 2021, la libertad vigilada, " conforme con los artículos 95 y 96 del Código Penal , se trata de una medida de seguridad que responde a la peligrosidad criminal de las personas que hubieran cometido un hecho previsto como delito, entendiéndola como ...un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.... Sentado ello, su artículo 105.1 establece que se impondrán las medidas de seguridad no privativas de libertad, como es la misma, aparte de en los supuestos previstos en sus artículos 101 a 104, relativos a casos de exención completa o incompleta de la responsabilidad penal, en aquéllos en los que se establezca expresamente, entre los que se encuentra su artículo 192. En él se viene a presumir la peligrosidad criminal de quienes hubieran cometido delitos contra la libertad y la indemnidad sexual (...) Consisten, tal como se extrae de su artículo 106 y 192, en la imposición de una o varias prohibiciones u obligaciones destinadas a reducir dicho peligro, que se deben ejecutar, efectivamente, tras las penas privativas de libertad impuestas".

29. Efectivamente, nos encontramos con una medida de seguridad no privativa de libertad que fue introducida en nuestro sistema punitivo por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. La reforma agrupó bajo tal concepto algunas medidas que previamente ya estaban previstas, introdujo otras nuevas y, sobre todo, estableció por razones de política criminal la posibilidad de imponerla para condenados que no tengan mermadas sus facultades intelectivas o volitivas, como medida pos-penitenciaria, una vez cumplida o ejecutada la pena de prisión impuesta.

30. La imposición de la libertad vigilada pos-penitenciaria está vinculada a la comisión de determinados tipos delictivos, como son los delitos contra la libertad sexual, y a la existencia de un riesgo de peligrosidad pos-delictual consistente en un pronóstico de que el sujeto pueda volver a reincidir y cometer un delito contra la libertad sexual. Este pronóstico de reiteración se presume legalmente cuando se trate de delitos contra la libertad sexual. No obstante, en el caso de que se

se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, como es el caso, artículo 192.1 del Código Penal habilita una prueba en contrario, al señalar que el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

31. Aunque nada se ha alegado por la defensa, la Sala considera que la medida de seguridad resulta necesaria atendiendo a la dinámica comisiva, en la medida que no se trata de un contacto físico fugaz, sino que, como ya hemos expuesto, existe una persistencia (aunque sea en unidad de acto) en la actitud de atentar contra la libertad sexual de la víctima que permite fundamentar el pronóstico de peligrosidad, fijándose el periodo solicitado de 3 años.

SEXTO. SUSTITUCIÓN POR EXPULSIÓN

32. El Ministerio Fiscal solicita la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, con una prohibición de entrada durante un plazo de 5 años.

33. Esta pretensión tiene su fundamento en el artículo 89 del Código Penal, cuyo apartado tercero dispone que " el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible (...)".

34. En el marco de un proceso de flexibilización de la ejecución de las penas, el legislador disciplina una forma sustitutiva de ejecución de las penas de prisión para los ciudadanos extranjeros, independiente de si se encuentran en situación regular o irregular, al disponer en su apartado primero que " las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español". Como consecuencia de ello, el reo extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado ( artículo 89.5 del Código Penal).

35. No obstante, el precepto, complejo en su redacción, y no exento de dificultades en su comprensión, establece varias excepciones a esta regla general: no serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis ( artículo 89.9 del Código Penal). Tampoco procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada ( artículo 89.4 del Código Penal).

36. Ninguna de estas dos circunstancias concurre en el presente caso: la condena es por un título de condena distinto a los exceptuados y no se ha acreditado circunstancia alguna que justifique el arraigo familiar y social de esta persona. El acusado, natural de Marruecos, conocía antes de acudir al plenario que el Ministerio Fiscal interesaba tal sustitución, pese a lo cual no ha probado (ni alegado) circunstancia alguna de arraigo que justifique el cumplimiento total de la pena en España.

37. Asimismo, en función de si la pena impuesta es inferior o superior a 5 años, se establece la obligación o la potestad de que el órgano judicial acuerde la ejecución de una parte de la condena. Así, si la pena impuesta, como es el caso, no supera los 5 años de prisión, resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado primero, cuando señala que excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. En este caso, la acusación no lo ha solicitado, por lo que respetando el principio acusatorio no procede fijar un tiempo mínimo de cumplimiento.

38. Queda por fijar el plazo de prohibición de entrada. El Ministerio Fiscal, como hemos señalado, interesa un plazo de 5 años, que se corresponde con el mínimo legal y que, aunque se trata de un pronunciamiento de ejecución, la Sala va a fijar por respeto escrupuloso al principio acusatorio. No obstante, es interesante en este punto realizar la siguiente reflexión. En el presente caso, junto a la pena de prisión se impone una medida de seguridad al acusado. El legislador recoge que también las medidas de seguridad serán objeto de sustitución en el artículo 108 del Código Penal, cuando el extranjero no sea residente legal en España y la naturaleza del delito no justifique su cumplimiento. Hasta aquí vale lo dicho en el caso de la pena de prisión. Ahora bien, cuando el legislador decidió modificar la redacción del artículo 89 del Código Penal en las reformas de 2010 y 2015, sustituyó el plazo anterior de 10 años de prohibición de entrada por un intervalo de 5 a 10 años. Sin embargo, aquella modificación no tuvo su necesaria correlación en el artículo 108 del Código Penal, que sigue manteniendo un plazo fijo y no dinámico de 10 años, discordancia que perdura a lo largo de las distintas modificaciones que se han producido. La Sala considera que el artículo 108 del Código Penal debe interpretarse sistemáticamente a la luz del artículo 89 del Código Penal, lo que determina que fijemos un plazo de 5 años de prohibición de entrada.

39. En relación con la solicitud de que se acuerde el cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, con fundamento en la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se trata de un pronunciamiento propio de la fase de ejecución, reservado en la práctica para aquellos casos en los que la pena impuesta no es suspendible, existiendo en caso contrario la alternativa de solicitar en su momento una medida de internamiento si fuese necesario para llevar a efecto la expulsión, tal como establece el artículo 89.8 del Código Penal.

SÉPTIMO. COSTAS PROCESALES

40. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.