Sentencia Penal 184/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2576/2023 de 17 de abril del 2024

PRIMERO- I. El recurso que se examina alega en primer lugar la infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 468 CP en relación con el error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. Para sustentar la existencia de tal infracción se realizan las siguientes alegaciones:

"/.../ Lo cierto e indubitado es que ninguno de los testigos los vio entrar, en este sentido se omite por la Sentencia de instancia que D. Jesús Carlos manifestó en el acto del juicio oral, como ya había hecho días antes en el acto de la vista del Juicio Rápido celebrado en fase de instrucción ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe, que no los vio entrar porque él ve a mucha gente entrar y salir y que no podía atestiguar si accedieron juntos al establecimiento ni tampoco sí estuvieron juntos en su interior, manifestando únicamente que él estaba en la puerta cuando dos personas cruzaron el arco y pitaron y como no sabía cuál había pitado detuvo a ambas, añadiendo que al salir cada uno se fue en una dirección lo que a "su entender" era una maniobra distractiva con motivo del hurto, sin que esta apreciación pueda tampoco a entender de esta parte considerarse suficiente como para acreditar un convenio entre ambos, realizar suposiciones contra reo supone de hecho quebrantar el principio de presunción de inocencia.

Por su parte los agentes de policía tampoco presenciaron los hechos puesto que acudieron requeridos por el supuesto hurto y tal y como ellos mismos manifestaron en el acto del juicio cuando llegaron ya estaban retenidos en un cuarto.

Analiza a continuación la Sentencia de instancia el testimonio de Dña. Evangelina, testigo y perjudicada en esta causa, quien en el acto del juicio oral, como ya había hecho días atrás en la vista prevista en el art. 798 LECRim, declaró que actualmente no tiene relación con el acusado, que el día de los hechos no estaba con José pero les detuvieron a los dos, que cuando ella entró en la tienda él estaba dentro y cuando la vió él se fue y ella también porque se puso nerviosa, que salieron a la vez y que cuando salieron se fue cada uno en una dirección.

Se califica por la Sentencia este testimonio poco verosímil al manifestar Dña Evangelina que se encontraron de forma accidental y que al ver al acusado intentó abandonar el establecimiento, consideramos, desde el máximo respeto a la Juzgadora de Instancia, que no resulta conforme a Derecho restar verosimilitud al testimonio de la perjudicada por el mero hecho de que su versión sea exculpatoria o no esté corroborada por ningún elemento periférico como se recoge en la Sentencia, y ello por los siguientes motivos, en primer lugar porque la carga de la prueba como bien es sabido corresponde a la acusación, ejercida en este caso por el Ministerio Público, así pues, la acusación en vista de las manifestaciones de la perjudicada, quién ya afirmó esto mismo en sede de instrucción y por tanto con anterioridad al escrito de conclusiones provisionales de la acusación, es quien en todo caso debía haber aportado los elementos periféricos que avalaran esa acusación, como bien podían haber sido las grabaciones de seguridad del establecimiento, no se puede, a entender de esta parte, exigir que sea la defensa quien acredite la veracidad del testimonio de la perjudicada puesto que atenta contra el principio de carga de la prueba penal, corresponde a la acusación demostrar que un testimonio exculpatorio por parte de la perjudicada no es cierto, del mismo modo que corresponde a la acusación demostrar la comisión del delito y no al revés, de modo que en caso de no hacerse procede en virtud del principio in dubio pro reo la absolución del acusado.

En segundo lugar no podemos compartir que sea cierto que los testigos hayan invalidado el testimonio de la perjudicada, en primer lugar los agentes de policía no estaban presentes cuando se produjeron los hechos ni tampoco procedieron al visionado de las cámaras de seguridad, y en segundo lugar no es cierto que el testigo Jesús Carlos afirmara que salieron juntos, nadie preguntó en sede de juicio oral al testigo si ambas personas iban hablando o cogidas de la mano, pero sí se le preguntó por este extremo en sede de instrucción, donde afirmó que no las vio hablando, lo cierto es que en el acto del juicio oral el testigo solo manifestó que cruzaron el arco y pitaron y que cada uno se iba para un lado, así como que el hombre se adjudicaba la autoría de los hechos y pedía que dejasen que la mujer se fuera, lo cual de ningún modo consideramos suficiente para acreditar que se encontraban en compañía el uno del otro.

La perjudicada se ha mantenido constante desde su primera declaración en sus manifestaciones, no ha incurrido en contradicción y siempre ha explicado que ambos coincidieron en el establecimiento del Centro Comercial por azar, existía como hemos dicho una prueba objetiva que podía haberse solicitado por la acusación o por el Juez instructor en caso de considerar que la acusada estaba incurriendo en falso testimonio (si bien es cierto que tampoco ha sido acusada de esto último) y es que era sencillo solicitar las grabaciones del establecimiento Lefties o del Centro Comercial PARQUESUR de Getafe.

Por todo lo anterior entendemos que en la Sentencia recurrida se ha producido una vulneración del principio de presunción de inocencia puesto que no existiendo prueba de cargo objetiva sobre la comisión del delito, se ha sustituido la concreción y prueba del iter criminis por suposiciones contra reo, lo que resulta una quiebra de los derechos que asisten al acusado, debiendo dictarse Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables".

II. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

III. Desde la anterior perspectiva los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida, que es la siguiente:

"El derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado ( S.T.S. 561/95 de 18 de abril o 956/95 de 21 de septiembre).

Partiendo de las anteriores consideraciones hemos de concluir que en el presente caso, se cuenta como prueba fundamental, desde el punto de vista de prueba directa, con la documental obrante en autos ( sentencia de 31 de octubre de 2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe, notificación de la referida sentencia al condenado y liquidación de la pena de prohibición de aproximación y comunicación practicada), así como con lo manifestado, fundamentalmente, por D. Jesús Carlos y el agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 que depusieron como testigos en el plenario, resultando, en consecuencia, acreditado que el día 18 de marzo de 2023, estando vigente la pena consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Doña Evangelina, a su domicilio o a cualquier otro lugar en que la misma se encontrare, impuesta por Sentencia de 31 de octubre de 2022 dictada, con la conformidad del acusado, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe, el acusado, sobre las 17:15 horas se encontraba junto con la Sra. Evangelina en el establecimiento "Lefties" sito en el centro comercial "Parquesur" de Leganés, incumpliendo, de esta forma, la precitada pena accesoria, debiendo tomarse en consideración, respecto de dicho tipo penal, que, como establece el Tribunal Supremo, "la sanción penal que impone el alejamiento en cuanto que constituye pena impuesta por la autoridad judicial, no puede quedar al arbitrio de los particulares afectados".

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho y por supuesto de los principios de legalidad y seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las partes obligadas".

El acusado, al acogerse a su derecho constitucional a no declarar, renuncia de esta forma, voluntariamente, a ofrecer su versión de lo acontecido, contando únicamente con la versión que de los hechos han ofrecido los testigos que han depuesto en el plenario.

Doña Evangelina ofrece una versión que, en modo alguno resulta verosímil, al manifestar que ella y el acusado se encontraron de forma accidental en el establecimiento "Lefties", que al ver al acusado trató de abandonar el lugar, que al parecer él había cometido un hurto, y se puso nerviosa, pensando el vigilante de seguridad del establecimiento que estaban juntos.

Tal versión no se encuentra corroborada por elemento alguno de carácter periférico que permita dotar a la misma de la necesaria veracidad, y ello por cuanto, además de no haber sido corroborada siquiera por la versión del acusado, la declaración de la Sra. Evangelina, no reviste los requisitos necesarios de firmeza, claridad y coherencia, habiendo resultado desvirtuada por la declaración efectuada tanto por el vigilante de seguridad del establecimiento, D. Jesús Carlos, como del agente de Policía Nacional nº NUM002, habiendo afirmado el primero que el acusado y la Sra. Evangelina salieron juntos del establecimiento, siendo éste el motivo por el que, al desconocer si ambos o tan sólo uno de ellos portaban productos del establecimiento "Lefties", fueron retenidos ambos. Es lo cierto que el vigilante de seguridad no recuerda haberles visto entrar juntos ni haberles visto juntos en el interior del establecimiento, pero tal circunstancia no impide apreciar que sí les vio salir juntos del establecimiento, sin que ni la Sra. Evangelina ni el Sr. José hayan ofrecido ninguna explicación verosímil a tal circunstancia, resultando irrelevante que, una vez traspasados los arcos de seguridad el Sr. José y la Sra. Evangelina hicieran ademán de salir cada uno en una dirección.

El agente de Policía Nacional nº NUM002, al haber acudido al lugar tras haber sido ya retenidos el acusado y la Sra. Evangelina, no pudo presenciar lo ocurrido en el interior del establecimiento comercial "Lefties", pero el mismo sí declara, de manera firme y clara, que el Sr. José y la Sra. Evangelina les dijeron que vivían juntos.

En consecuencia, no sólo no se cuenta con versión exculpatoria alguna ofrecida por el acusado, sino que la versión de la Sra. Evangelina, además de no haber sido corroborada por elemento probatorio alguno, la misma resulta claramente desvirtuada por la declaración, en este caso sí clara y firme, tanto del Sr. Jesús Carlos como del agente de policía nº NUM002 a las que se ha hecho referencia, declaraciones que, además de su claridad, firmeza y coherencia, no resultan desvirtuadas por la concurrencia de móvil espurio alguno que haga dudar de su veracidad.

En consecuencia, a la vista de la prueba practicada, resulta acreditada la existencia de una pena de prohibición de aproximación y comunicación, así como el incumplimiento consciente y voluntario de la misma por parte del ahora acusado, concurriendo, en consecuencia, todos y cada uno de los elementos del tipo del artículo 468.2 del Código Penal".

IV. Contrastando ambos tipos de argumentos es obvio que el recurso no puede prosperar. No solo la parte recurrente preconiza como correcta una personal interpretación de las pruebas, pretendiendo que la misma se anteponga a la valoración absolutamente lógica y completamente imparcial de la Juzgadora a quo, algo que la Sala no puede asumir. Es que además se olvida que los hechos probados no determinan como se produjo el encuentro inicial, solo que hubo un momento en que ambos implicados estaban juntos. Y se produjera o no un encuentro inicial casual (algo estadísticamente poco probable), ese inicial encuentro casual en modo alguno facultaba a ambos para permanecer juntos y salir juntos y no seguir desde un primer momento sus caminos por separado. Por lo demás la evidencia objetiva de que ambos fueron detenidos de forma conjunta no puede ser negada por mucho esfuerzo argumentativo que se haga. Y si fueron detenidos juntos es porque ambos estaban juntos.

TERCERO- I. El segundo motivo de impugnación es el de infracción de normas del ordenamiento jurídico por individualización incorrecta de la pena. Se alega al respecto que no señala en la sentencia recurrida cuáles son las circunstancias concretas de los hechos o personales del acusado a las que está haciendo referencia para imponer la pena de 9 meses de prisión y no la mínima de 6, incumpliéndose así el deber de motivación exigido por el Tribunal Supremo.

II. Lo que dice la sentencia recurrida en este punto es lo siguiente:

"De conformidad con lo dispuesto en los artículos 468.2, 66 y 67 del Código Penal, atendidas las circunstancias de los hechos, así como las personales del acusado, procede imponer, por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del código Penal, la pena de nueve meses de prisión, así como, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

III. Nos recuerda la STS 1307/2018, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, de fecha de 11/04/2018, cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero estaŽ racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuaraŽ como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete.

Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberᎠquedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio en arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del tribunal. Sin embargo, tales expresiones no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).

En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas dicha Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . -- conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por siŽ mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esteŽ motivada, pues sólo asíŽ puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado dicha Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles juriŽdico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado dicha Sala ( STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, asíŽ como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, no 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debióŽ justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, asíŽ como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrᎠsido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que estaŽ juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en síŽ, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y asíŽ concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentaraŽ o disminuirᎠen la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependeráŽ:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerᎠde las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrᎠque atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

Y, en cuarto lugar, habrᎠque tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable por vía de recursos.

IV. En base a dicha doctrina Jurisprudencial este motivo de recurso sí que debe ser estimado, dado que lo que contiene la sentencia recurrida es una mera referencia al marco normativo y a los factores a tener en cuenta para graduar la pena, sin que se exprese cuáles son los que concurren y se toman en cuenta en el caso concreto. Es decir, justo lo que hemos visto que el Tribunal Supremo considera falta real de motivación. Por ello se reducirá la pena impuesta al mínimo legal.

CUARTO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: