Sentencia Penal 335/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2951/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina, que pretende la condena del acusado absuelto en primera instancia, se fundamenta en las siguientes alegaciones:

"Por error en la apreciación de las pruebas.

A lo largo del presente recurso de apelación explicaremos de forma nítida y sencilla como a nuestro humilde entender, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, contraviniendo la versión del Ministerio Fiscal y la acusación particular, procede a la absolución del acusado habiéndose demostrado durante la práctica de la prueba indicios más que suficientes y probados de que el acusado, D. Fermín quebrantó de forma consciente la orden de alejamiento que se le impuso por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe en las diligencias urgentes 27/2020 por presuntos delitos de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

Pues bien, teniendo por hecho probado -recogido en la sentencia- que dicha orden estaba en vigor y ésta seguía en vigor el día de los hechos -concretamente el pasado 29 de octubre de 2021 sobre las 14h, el acusado Fermín, cuando la señora Raquel se encontraba en compañía de D. Luis en la entidad financiera de la Caixa, pasó detrás de ella y se dirigió a un bar ubicado a unos 25 metros de la sucursal bancaria sentándose en la terraza al tiempo que tomaba una consumición cuando los agentes de la policía nacional NUM000 y NUM001 llegaron avisados para su detención.

Pues bien, de forma empírica y dejando constancia por la Juzgadora de que se encontraba dentro del radio de prohibición de los 500 metros dictada por la orden de alejamiento, cabe observar, en esencia, si este encuentro fue casual o si existía un conocimiento de hecho de la localización de la denunciante por parte del acusado y éste, decidió quebrantar la orden de alejamiento que le fue notificada de forma efectiva y cierta en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1.

A lo largo del único fundamento de derecho desarrollado por Su Señoría, es objeto de recurso la valoración de prueba los párrafos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de la propia Sentencia. Para un mejor entendimiento procedemos a desglosar párrafo a párrafo los errores de apreciación de prueba que se realiza por la Juzgadora, dicho sea con todos los respetos y aras del principio de defensa de los intereses de mi patrocinada.

- Párrafo Segundo y Tercero:

El ministerio fiscal imputa al acusado un delito de quebrantamiento de medida cautelar por haber supuestamente infringido la medida impuesta [...] en el que se establecía la prohibición de aproximarse y comunicarse a menos de 500 metros de su expareja, Raquel, domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en la que esta se hallare, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, acusaciones que no pueden prosperar por cuanto el acusado negó los hechos que se le imputan, en concreto manifestó que a pesar de conocer la prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada, en ningún momento tuve intención de quebrantarla ya que éste se dirige al bar en el que come habitualmente por ser el más barato y cercano a su domicilio, estando además en un zona alejada del domicilio de aquella y poco frecuentada por la perjudicada. El acusado además, señaló que no vio a la perjudicada y que se dirigió cubierto con su mascarilla al bar, en donde se sentó en una terraza ya que es cliente habitual del mismo.

De la declaración judicial del propio acusado cabe objetiva y racionalmente deducir que el encuentro fue casual ya que el lugar en el que se encontraba estaba más próximo al domicilio de éste que al de la perjudicada, tratándose además de un local que frecuenta y que está alejado del domicilio de ésta.

Pues bien, dichas manifestaciones son inciertas y falsas según se ha podido demostrar en la documentación aportada a la presente causa y, a lo largo de las declaraciones realizadas por el testigo D. Luis como por la propia perjudicada.

Lo primero que hay que señalar es que la Sentencia anuncia que existen dos encuentros entre la perjudicada y el acusado, siendo el primero de ellos mientras el acusado viaja en su coche particular - donde no se lleva mascarilla alguna- y el segundo en la vía pública, hecho que fue corroborado por el propio testigo, el Sr. Luis.

Pues bien, se afirma por parte de Su Señoría que existe una mayor credibilidad en las manifestaciones realizadas por el acusado frente a las realizadas por la perjudicada en las distancias existentes entre las viviendas habituales de las partes, cuando eso es un hecho empíricamente incierto.

A preguntas de su Señoría y de este Letrado, el acusado afirmó que su vivienda estaba más cerca que la de Raquel (la cual, ha sido vivienda habitual del matrimonio durante tres años), negando que la casa de la vivienda conyugal estuviese más cerca que la suya y negando, así mismo, las distancias expuestas en las preguntas expuestas por este Letrado durante su interrogatorio.

El acusado, D. Fermín vive -según consta en autos- en la CALLE000, mientras que la perjudicada vive en la AVENIDA000 y, el lugar de los hechos ilícitos se halla en la Calle Garcilaso; todos ellos de la localidad de Getafe.

Se aportan como documentos nº 1 y 2 las distancias existentes entre las viviendas y el bar donde se produjeron los hechos y cuyas distancias se verbalizaron como prueba durante la celebración de la vista. En ellas puede observarse que el acusado tiene que recorrer una distancia de 3.5 kilómetros para llegar a la cafetería, mientras que la perjudicada solo está a 1.7 kilómetros de distancia. Es decir, el acusado tiene que recorrer el doble de distancia para acudir a la cafetería que, según él, frecuenta habitualmente.

También llama la atención que mientras la perjudicada se mueve caminando, el acusado tiene que coger el coche y recorrer media localidad, en dirección a su antigua casa conyugal, para ir a comer a esa cafetería de forma habitual. También llama poderosamente la atención que no existan bares y/o restaurantes baratos alrededor de su vivienda y tenga que acudir en dirección a la vivienda de su actual esposa -ya que no existe divorcio, nulidad o separación judicial- con la que ha convivido años.

Por tanto, si fuese cierto que recorre habitualmente dicha distancia porque ese restaurante era y es donde comía habitualmente, quiere decirse que con anterioridad era una zona que solía frecuentar; por lo que, daría veracidad a la manifestación realizada por la perjudicada cuando indicó el día del juicio que ese mercado (Mercado de la Paz) fue conocido por ella porque acudió con su esposo para comprar la carne de forma habitual. Cabe señalar que, entre el Mercado de la Paz y la sucursal bancaria y la cafetería distan unos 50 metros.

Por tanto, sea por una razón o por otra de las anunciadas en el párrafo anterior, el acusado miente de forma consciente además de tener que acudir a una zona que, según la plataforma Google Maps, estaría a algo más de 1 kilómetro de la vivienda conyugal que conoce perfectamente y de la que es propietario.

Esto último, es importante señalarlo e indicarlo en el presente recurso de apelación, porque si bien está demostrado que existe una orden; lo que se pretende de forma indirecta por Su Señoría en esta sentencia es que la perjudicada sólo pueda moverse en un radio de 500 metros de su vivienda mientras que el acusado y sobre el que pesa una orden de protección y alejamiento puede moverse libremente por toda la localidad, siendo mayor el desplazamiento que recorre en su vehículo particular que el que pudiese hacer la perjudicada.

Es decir, cabe más que indicios probables de que el acusado, de forma deliberada y consciente coja el vehículo y tenga una posibilidad más que probable -si recorre 3.5 kilómetros en dirección a la vivienda conyugal- de que se encuentre con la perjudicada en los lugares que frecuentaban juntos cuando existía convivencia conyuga, máxime, cuando Raquel es nacida en Colombia y todo lo que conoce de España es a través del acusado por el que dejó todo y, junto a sus hijos, recorrió miles de kilómetros para estar con su marido.

Por tanto, el acusado el consciente en su toma de decisión cuando decide coger el coche y acudir a un restaurante para comer habitualmente -o al menos eso dice él, como se ha indicado de otros restaurantes en otros procesos penales- a los aledaños de un mercado de barrio donde siempre acudía los viernes, como manifestó la perjudicada y corroboró su amigo D. Luis. Dicho extremo, no ha sido ni mencionado en la Sentencia y es realmente relevante, porque si el acusado conocía que la perjudicada acudía los viernes de forma habitual, el acusado podría modificar su rutina habitual y no, la perjudicada y presunta víctima de violencia de género como se pretende con la Sentencia que se recurre en este escrito.

En este sentido, se ha de mencionar la sentencia de fecha 20 de enero de 2006 del Tribunal Supremo, la cual indica que: "[...] todo lo cual produce que no sea traspolable a esta causa la doctrina resultante de nuestra Sentencia 1156/2005, de 26 de septiembre, pues en ella ya se afirma, con carácter general, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y "lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar". Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo."

Por tanto, la medida cautelar impuesta al acusado y por el que ha sido juzgado por un más que probable quebrantamiento de condena, no puede quedar al arbitrio del condenado (o de quién pese dicha medida) sino para que no existiera ese quebrantamiento debería existir un consentimiento de la víctima, hecho que no se ha dado y que se ha venido indicando a lo largo del proceso además de los perjuicios psicológicos que sufre mi patrocinada como obran en la presente causa.

- De los párrafos 4º y 5º:

Continua la Sentencia en los párrafos mencionados de la siguiente forma:

"Del resto de pruebas practicadas en el acto de juicio no quedó desvirtuada la presunción de inocencia del acusado del art. 24 CE de 27-12-78, en concreto de declaración de la perjudicada ni del testigo el Sr. Luis. Así la perjudicada señaló que cuando se dirigían al mercado, se detuvo en la oficina bancaria pudo observar que el acusado pasaba con su coche para posteriormente pasar por detrás de ella mientras esperaba en el cajero y sentarse en la terraza de un bar, negando que interactuara de modo alguno y reconociendo que vive lejos de allí pero que había acudido al mercado de la zona hacer la compra de carne.

Sin embargo la perjudicada señaló que el acusado no llevaba mascarilla ni ellos tampoco lo que le permitió identificasen perfectamente, extremo que fue negado tanto por el acusado como por el testigo que lo acompañaba en aquel momento en que se produjeron los hechos, desvirtuando así la veracidad de sus manifestaciones judiciales y evidenciándose de la misma que el encuentro fue casual y ocasional ya que el acusado ni la perjudicada habían coincidido con anteriores en la misma zona porque ese reside lejos de allí.

Pues bien, a lo señalo en la redacción de los párrafos anteriores -que se han de tener en cuenta para una valoración en su conjunto para comprobar si ha existido o no un error material de valoración por parte de la Juzgadora- añadimos que la Juzgadora hace una serie de afirmaciones que son imprecisas así como incompletas y que, de forma directa, influyen claramente en la parte dispositiva.

El acusado reconoce que estuvo en aquel bar aquel día y que vive lejos de allí, a pesar de que la Juzgadora valore las distancias de forma inexacta, porque lo que es cierto es que él acudió a una zona más próxima de la vivienda de la perjudicada. Por tanto, una vez más, procede a limitar el movimiento de una presunta víctima en favor de la libertad de una persona en la que pesa una medida cautelar de alejamiento.

Efectivamente, Doña Raquel indicó que reconoció a su marido porque este no llevaba mascarilla, situación que no fue desvirtuada por el testigo en ningún momento, el cual, en su declaración indicó: "Imagino que sí, pero no lo recuerdo con exactitud" por lo que, no tiene sentido otorgar la inocencia de un presunto delito por el simple hecho de una equivocación de reconocimiento facial -por tener o no tener mascarilla- cuando además, esta no se produjo en ningún momento por el testigo como afirma la Juzgadora a quo.

La Juzgadora decide basar su sentencia no sólo en una incongruencia que no existió, sino que de forma implícita, indica que con una mascarilla en la cara (por la crisis sanitaria que padecemos) un marido o una esposa, no puede reconocer facialmente a su cónyuge. Si estuviésemos en un contexto en el que alguno de las dos personas hubiera cambiado de forma drástica su aspecto o no se hubiesen visto desde hacía mucho tiempo, podría resultar hasta creíble, pero no es esa la situación en la que estamos como se expuso en el acto del juicio.

Y no estamos en esa situación debido a que, lamentablemente, el acusado infringe de forma continua la orden de alejamiento, motivo por el cual, se han procedido a realizar siete denuncias por parte de mi patrocinada, habiéndose archivo tres de ellas, siendo esta la cuarta y quedando dos pendientes de enjuiciar -entre ellos, el presunto delito principal de las D.P. 27/2020- que ha correspondido su enjuiciamiento al Juzgado al que me dirijo en esta ocasión. Por tanto, la lamentable frecuencia de que los cónyuges coincidan y puedan reconocerse con y sin mascarilla, es un dato que no desvirtúa la presunción de inocencia de un acusado porque ni es creíble ni es cierta.

Estos hechos fueron corroborados por el propio acusado quién indicó que se le había denunciado como "doce o trece veces y todas han sido archivadas" (situación que no es cierta y que no refleja la realidad) pero que lo que si demuestra que -aunque no fuese ni su esposa porque se anuló el matrimonio lo cual, dicho sea de paso, tampoco es cierto- es que coincide con mi patrocinada; por lo que sería capaz de reconocerse a una persona portase o no la mascarilla.

Pero es que además, la Juzgadora a quo nos ha querido hacer creer que una persona con mascarilla no es reconocible, aunque esta sea el marido o esposa del otro con más de cuatro años de convivencia diaria. Realmente, inverosímil y que demuestra el error cometido a la hora de valorar las pruebas practicadas en sede judicial.

Así mismo, se ha de indicar que fue la propia Juzgadora quién llamó en reiteradas ocasiones al acusado para que se subiese la mascarilla, por lo que, es más que probable que el día de los hechos y, estando en vía pública, llevase la mascarilla por debajo de la nariz como estuvo más de una hora en la vista de juicio.

Por tanto, no es creíble que ni patrocinada no sólo no le viese, sino que el acusado identificase a la perfección a la que sigue siendo su esposa porque Doña Raquel ni ha cambiado físicamente desde que llegó a España ni tiene porqué mentir sobre una situación que le genera ansiedad y sufre una baja médica a causa de los trastornos que le causa tener al acusado cerca. Además, Doña Raquel, acudió al cajero automático después de acudir al Mercado, detalle que demuestra falta de interés en un asunto que resulta ser vital para mi patrocinada.

- De los párrafos 6 y 7:

En estos anunciados párrafos, la Juzgadora a quo valora la prueba testifical realizada por D. Luis así como por los policías NUM000 y NUM001 donde una vez más, no valora la totalidad de la prueba practicada en sala, ni tiene en cuenta lo indicado por ellos.

Así, mientras los policías nacionales indicaron que la actitud del acusado era pasiva y en ningún momento se mostró preocupado o hizo el ademán de irse -lo cual podría demostrar la conciencia y el sentimiento de superioridad del acusado frente al quebrantamiento impuesto dada la falta de consecuencias legales que ha tenido- sino que, siguió a 20-50 metros de la perjudicada (según se manifestó por ellos), lo cual, demuestra y confirma lo que hemos venido desarrollando en este recurso de apelación que, no es otra cosa que la proximidad y, por tanto, quebranto de la medida cautelar impuesta.

Dicha actitud pasiva e incluso "desafiante" no se ha interpretado ni valorado por Su Señoría.

Dicha consciencia y conocimiento de cercanía por el acusado, queda confirmada por el testigo presencial de los hechos que no es otro que D. Luis. Éste, en su declaración, afirmó que vio el coche (naranja del acusado) como pasaba cerca de la entidad financiera y como con posterioridad, el acusado pasaba a escasos metros de él y de la perjudicada.

De hecho, según el testigo, el acusado estuvo observando en varias ocasiones a la perjudicada, cruzándose la mirada durante varios minutos, coincidiendo en la mirada en cada una de ellas.

Por tanto, a pesar de que la Juzgadora a quo, valora por encima de todas las pruebas una supuesta contradicción de si llevaba o no llevaba mascarilla -la cual, podrá comprobarse en la declaración y que es absurda, teniendo en cuenta la relación matrimonial existente entre las partes- no valora de forma objetiva el hecho probado de que el acusado observa de forma consciente a la perjudicada. Sino fuese así, éste estaría mirando a otros lugares y no a la perjudicada para lo que tendría que estar girando el cuello cada dos por tres no siendo una posición natural del cuerpo, lo que demuestra la consciencia de que el acusado conocía que la perjudicada estaba cerca de él y éste, decidió de forma consciente mantenerse ahí sabiendo lo que ello le supone a Doña Raquel, debido a lo manifestado en sus seis procedimientos judiciales que se han abierto y que ha presenciado como investigado de la causa.

Por tanto, podemos indicar que la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo, aun conociendo que es la competente exclusiva en dicha valoración, lo que es cierto es que dicha valoración no ha sido de acuerdo a la sana crítica y se ha basado exclusivamente en si el acusado y la perjudicada se han reconocido mientras portaban o no la mascarilla, lo cual, habiendo existido una relación sentimental entre las partes durante varios años y, habiendo coincidido en varias ocasiones en los últimos seis meses (cuando la mascarilla seguía siendo obligatoria) es realmente incomprensible para esta parte.

Así mismo, se valora la habitualidad del acusado en acudir a un restaurante para comer, cuando no ha quedado acreditado que sea cliente habitual del mismo -a pesar de los esfuerzos de la parte contraria de aportar un papel por la "presunta propietaria del local" cuyo testimonio no fue prestado en sala, por lo que la veracidad del mismo es incierta.

A su vez, se ha de recabar o señar nuevamente dos aspectos que no han sido valorados -a juicio de esta dirección letrada- de forma objetiva como son: el bien jurídico a proteger de la perjudicada que no es otro que la libertad de movimientos en su zona de seguridad (el mercado y la oficina bancaria se encuentran a tan solo kilómetros de su domicilio habitual, por los 3, 7 kilómetros del acusado) a consecuencia de la orden de protección que pesa sobre el acusado y si éste, conocía o no que el mercado era un lugar frecuentado por su mujer, lo cual, ha quedado acreditado en la fecha (viernes), en la declaración de la perjudicada y en la del testigo, quién afirma que siempre acude allí los viernes y que cuyo conocimiento se tiene porque fue presentado por su propio marido, hoy acusado.

En conclusión y de manera enunciativa podemos indicar que se han cometido errores en la valoración de prueba por la Juzgadora a quo que han perjudicado no sólo el bien jurídico de la Administración de Justicia, donde el investigado miente de forma deliberada en su declaración del juicio -sin que acarree alguna consecuencia- al indicar que jamás presentó el mercado de la paz a su mujer o que compraba los viernes siempre ahí -sin embargo la perjudicada o el propio un testigo afirma que eso es así desde que conoce a la perjudicada-, que en ningún momento observó a Doña Raquel, -cuando se cruzaron las miradas en varias ocasiones cuando estaba sentado en el bar o cuando pasó por detrás de ellos, según se afirma-, o que habitualmente come allí sin que dicho hecho esté comprobado en este proceso judicial -ya que dicha versión ha sido utilizada por el acusado en varios procedimientos judiciales de otros lugares que suele visitar generándole cinco o seis comidas diarias-.

Así mismo, parece que el testimonio de D. Luis y la declaración de la perjudicada, carecen de valor probatorio o, simplemente se basa en que la Doña Raquel afirmó que no llevaban mascarilla. ¿Acaso una mujer o marido no es capaz de identificar a su pareja sentimental por el hecho de llevar mascarilla? Y si, ¿la mascarilla estaba puesta pero estaba por debajo de la nariz como le pasó al acusado durante toda la fase oral? ¿Y si la perjudicada y el testigo dicen la verdad, como así demuestra la actitud que tuvo el acusado frente a los policías nacionales cuando recibieron la llamada?

Entendemos, en aras del estricto derecho de acusación y de los derechos inherentes a mi patrocinada -así como a la propia administración de justicia-, que se ha producido varios errores materiales objetivos sobre lo acontecido en la fase oral por la Juzgadora a quo".

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Don Fermín interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO- El recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

En cualquier caso, no estará demás señalar que la sentencia recurrida contiene la siguiente valoración probatoria:

"El ministerio fiscal imputa al acusado un delito de quebrantamiento de medida cautelar por haber supuestamente infringido la medida cautelar impuesta en auto dictado en fecha 20 de Enero de 2020 por el Juzgado el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Getafe en el que se establecía la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 500 metros de su expareja, Raquel, domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que esta se hallare, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, acusaciones que no pueden prosperar por cuanto el acusado negó los hechos que se le imputan, en concreto manifestó que a pesar de conocer la prohibición de aproximación y de comunicación con la perjudicada en ningún momento tuve intención de quebrantarla ya que éste se dirige al bar en el que come habitualmente por ser el más barato y cercano a su domicilio, estando además en una zona alejada del domicilio de aquella y poco frecuentada por la perjudicada. El acusado además señaló que no vio a la perjudicada y que se dirigió cubierto con su mascarilla al bar, en donde se sentó en la terraza ya que es cliente habitual del mismo.

De la declaración judicial del propio acusado cabe objetiva y racionalmente deducir que el encuentro fue casual ya que el lugar en el que se encontraba estaba más próximo al domicilio de este que al de la perjudicada, tratándose además de un local que frecuenta y que está alejado del domicilio de esta.

Del resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio no quedó desvirtuada la presunción de inocencia del acusado del art 24 CE de 27-12-78, en concreto, de la declaración de la perjudicada ni del testigo el señor Luis. Así la perjudicada señaló que cuando se dirigían al mercado y se detuvo en la oficina bancaria pudo observar que el acusado pasaba en su coche para posteriormente pasar por detrás de ella mientras esperaba en el cajero y sentarse en la terraza de un bar, negando que interactuara en modo alguno con ella y reconociendo que vive lejos de allí pero que había acudido al mercado de la zona hacer la compra de la carne.

Sin embargo, la perjudicada señaló que el acusado no llevaba puesta la mascarilla ni ellos tampoco lo que permitió que se identificasen perfectamente, extremo que fue negado tanto por el acusado como por el testigo que lo acompañaba en el momento en que se produjeron los hechos, desvirtuando así la veracidad de sus manifestaciones judiciales y evidenciándose de la misma que el encuentro fue casual y ocasional ya que el acusado ni la perjudicada habían coincidido con anteriores en la misma zona porque esta reside lejos de allí.

El testigo Luis, que acompañaba a la perjudicada en el momento de los hechos, señaló en su declaración judicial que el día de autos mientras esperaban en el cajero de la oficina bancaria el acusado pasó por detrás y se metió en un bar que se encontraba justo al lado, permaneciendo en la terraza del establecimiento mientras efectuaba una consumición hasta que llegó la policía. El testigo señaló que si bien es cierto que les miraba cree que llevaban puesta sus mascarillas, dificultando su identificación y negando que interactuara en modo alguno con la perjudicada hasta que llegó la policía que tardo 15 minutos en llegar.

De la declaración del testigo cabe objetiva y racionalmente deducir que el acusado pudo no identificar a la perjudicada ya que ésta iba tapada con la mascarilla y se encontraba en una zona alejada de su domicilio y no frecuentada por esta, pero si por el acusado.

Si a tales manifestaciones se añaden las declaraciones de los agentes actuantes de la policía nacional NUM000 y NUM001 quienes manifestaron que cuando llegaron al lugar de los hechos tan pronto como fueron advertidos, tardando unos 15 minutos, se encontraron al acusado sentado en la terraza del bar tranquilo, manifestándoles de manera espuria que no se había percatado de la presencia de la perjudicada y que se encontraba en dicho bar al que acude habitualmente a comer sobre esa hora todos los días.

En consecuencia, debo absolver al acusado del ilícito del que había sido acusado por el ministerio fiscal, al amparo de lo establecido en el artículo 24 del texto constitucional de 27 de diciembre de 1978, toda vez que las pruebas de cargo practicadas en las presentes actuaciones no ha destruido la presunción de inocencia que amparaba al acusado, al no concurrir el elemento intencional subjetivo de la conducta punible denunciada y estar ante un encuentro ocasional y fortuito que no merece sanción penal alguna, debiendo alzarse por ello la medida de protección acordada en auto dictado en fecha 20 de Enero de 2020 por el Juzgado el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Getafe al no existir ya una situación objetiva de riesgo para la perjudicada una vez que sea firme esta resolución judicial".

Comprobamos, por tanto, que se razona sobre todas las pruebas practicadas, con argumentos que podrán ser considerados acertados o no, pero que no pueden considerarse en sí mismo ilógicos o apartados de la máxima de experiencia. No estamos ante un supuesto de valoración ilógica o irracional o de falta de valoración, sino ante una valoración objetiva efectuada por el órgano competente para ello de la que la parte recurrente discrepa. Pero teniendo en cuenta la soberanía de la Juzgadora a quo en la valoración de la prueba, es esta valoración, y no la de parte de la recurrente, la que debe ser respetada. Y es que, como declara, entre otras, la STS 350/2015, de 21 de abril, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

En cualquier caso, los prolijos y trabajados, aunque reiterativos, argumentos del recurso intentan negar lo obvio: que no hay lógica alguna en que si el acusado pretendía quebrantar intencionadamente lo hiciera sin efectuar comunicación alguna y esperando tranquilamente en un lugar en el que podía ser identificado por la Policía, como de he hecho ocurrió.

Todo ello debe llevar a la desestimación del recurso que se examina.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: