Sentencia Penal 31/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1801/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina pide que se produzca en esta segunda instancia la condena del acusado absuelto en la primera. Y ello en base a los siguientes motivos literales de impugnación:

"A continuación, vamos a ir analizando la prueba practicada en juicio, aunque pedimos encarecidamente al ponente que tenga a bien proceder al visionado de la grabación del Juicio Oral.

En primer lugar y con relación a la declaración del acusado, hay que poner de manifiesto que esta letrada en el interrogatorio le leyó determinadas frases contenidas en la transcripción y escuchadas posteriormente en el juicio a través del audio reproducido, para preguntarle que si las había dicho él, manifestando el acusado a todas que sí. Aunque en todo momento intentaba justificarse por haberlas dicho.

En relación al audio reproducido en el juicio oral. El audio, como pudo comprobarse, coincide exactamente en su literalidad con la conversación cotejada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, y es de resaltar que sorprende a esta parte que el Juez "a quo" recoja en la sentencia recurrida las conversaciones contenidas en el cotejo y las dé por válidas y sin embargo, afirme en la sentencia que "no se puede acreditar sin género de dudas que la conversación aportada por la denunciante en el acto del juicio correspondiera en su literalidad con la cotejada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia".

Sorprende a esta parte que el Juez "a quo" recoja en la sentencia determinadas frases de la conversación y sin embargo omita otras que se escucharon perfectamente en el juicio y que coinciden con el cotejo efectuado por la Sra. Letrada de la administración y nos referimos concretamente a las siguientes:

Folio 79 de las actuaciones:

Jesús Ángel: "Eres una mentirosa, y solamente por lo embustera que has sido, solamente por esto te voy a reventar la cabeza, solo por eso"

Folio 80

Jesús Ángel: "Hombre mientras estés aquí me aguantarás a no ser que me denuncies por malos tratos"

Folio 83

Jesús Ángel "Pero si eres una mierda"

"No vales para nada, no vales para nada ya".

"No vales para nada, para nada vales... has caído bajo, pero bajo bajo"

El juez "a quo" no ha dudado en ningún momento de la veracidad del cotejo efectuado por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, sin embargo, sorprende a esta parte que se manifieste en la sentencia que la conversación aportada por la denunciante en el acto del Juicio no pueda acreditarse que corresponda en su literalidad con la cotejada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

Esto no ha sido así, como se ha puesto de manifiesto, no solo es la misma conversación, sino que el propio Juez ha recogido frases de dicha conversación para fundamentar su sentencia y no olvidemos que el propio acusado también reconoció a preguntas de esta letrada que esas frases las había dicho él.

Por este motivo reiteramos nuestra petición de pedir encarecidamente al ponente que tenga a bien proceder al visionado de la grabación del juicio oral.

Por todo ello, no se alcanza a comprender como el Juez de instancia considera que las pruebas de cargo no son válidas como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado".

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Don Jesús Ángel consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO- I. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

II. Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Por tanto, no pudiendo procederse legalmente a la condena que ha sido solicitada, ni tampoco a decretar una nulidad que no ha sido pedida, el recurso debe ser necesariamente desestimado.

III. Pero es que además la sentencia valora extensamente las pruebas practicadas del siguiente modo:

"Los hechos declarados probados carecen de relevancia penal y los imputados por la acusación no han quedado acreditados.

En el acto del juicio oral, el acusado manifestó que terminaron la relación sentimental el 11 de abril de 2019 porque ella lo decidió, yéndose de la casa. Que el día de los hechos ella no vivía con él siendo el domicilio del declarante. Que ese día estaba haciendo los deberes con el niño y llego ella y le empezó a provocar con cosas que no están recogidas en la grabación. Que los hechos ocurrieron en el dormitorio y el niño estaba en el salón. Que el día 17 de mayo un amigo le dijo que había visto a su esposa besándose con un hombre y decidió ir al lugar y la pidió una explicación y ella no se lo reconoció.

También manifestó que el día 23 de mayo de 2019 su ex pareja le quiso provocar porque fue con un móvil grabando y que lo que pretendía era que le quitasen al niño. Que en ese tiempo entonces tenía un régimen de visitas amplio con el niño, que ahora no tiene. Que ella le acusa de vender drogas y de que es alcohólico y todo es mentira.

Que ese día no quiso amenazar a su ex pareja, solo decirla que fuese honesta. Que ella no tuvo miedo ni nada, se reía. Que no dijo que la iba a reventar la cabeza, que es posible que dijese algo de ir a deformar pero que fue porque la persona con la que su ex pareja estaba era una persona de confianza del declarante pues era donde compraba los recambios. Que nunca ha amenazado a su ex pareja. Que la llamó mentirosa porque le negó que había estado con otra persona antes de dejarle y dijo te voy a joder la pava, pero no dijo que la fuese a reventar la cabeza. Que todo fue una discusión, pero nunca pretendió amenazarla Que en la grabación faltan cosas, ya que ella le provocó diciendo "ahora sí que me están follando bien" "jódete".

La testigo Celsa manifestó en el acto del juicio que el día 23 de mayo de 2019 grabo la conversación con el acusado y que no cree que él se diese cuenta. Que el acusado la dijo que la iba arrancar la cabeza, que era una mentirosa, que no iba a ser feliz, que no sabía lo que la iba a ocurrir y otras cosas. Que lo grabo porque no podía más y que toda la vida la había amenazado. Que la discusión fue por toda la casa y que el niño de seis años estaba presente y les seguía y decía que se callasen. Que no dijo al acusado "ahora sí que me están follando bien" pero puede que le llamase cerdo, estás loco, vete al psiquiatra. Que según el acusado le había puesto los cuernos. Que terminaron el 11 de abril de ese año, pero seguía viviendo en la casa. Que en la conversación se sintió amedrentada y no se reía.

Consta en las actuaciones transcripción aportada por la denunciante de la conversación mantenida con el acusado el día 23 de mayo de 2019 (folios 77 a 83) y un cotejo realizado por la Sra. Letrada de la Administración de justicia del JVM nº 3 de Madrid (folio 89) donde se oye la grabación contenido en el móvil de la denunciante con nº NUM002, donde se hace constar que "en dicha grabación se escuchan las frases que se recogen en los folios aportados, si bien en algunas fases de las conversaciones se oyen muchos ruidos y una muy deficiente audición".

Se ha procedido a la audición en la sala de la grabación de la conversación precitada, aportándose en el mismo acto del juicio un pen drive por la denunciante conteniendo la misma.

De la prueba practicada no puede concluirse, sin género de dudas, que el acusado amenazase o coaccionase a su ex pareja en la conversación que mantuvieron.

Según constante jurisprudencia del TS, el delito de amenazas se integra por los siguientes elementos: a) una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible; b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva ( SSTS de 6 de marzo de 2006 y 21 de junio de 2.007).

En primer lugar, hay que poner de manifiesto que no queda acreditado de forma fehaciente que la grabación oída en la Sala y contenida en un pen drive corresponda con la grabación contenida en el móvil de la denunciante y que fue cotejada por la Sra. Letrada de la Administración de justicia.

Debe destacarse, asimismo, la gran dificultad para entender lo que se decía en la grabación, existiendo ruidos que lo dificultaban, resultando inaudible por momentos, y existiendo largos periodos de tiempo sin que se pudiese oír nada.

De los veinticuatro minutos de grabación, aproximadamente, desde el minuto nueve al dieciocho solo se oyen ruidos y nada de conversación lo que impide a este juzgador conocer que pasó en ese tiempo y como transcurrió la conversación pues nada se dice que hubiese habido una interrupción ni en la grabación ni en la conversación.

En los primeros minutos se oye hablar normalmente a la madre con el hijo, se habla de los deberes, de que los dos padres van a ayudar al niño, hasta que en un momento dado el acusado dice a la denunciante "qué asco me das" "ríete, ríete" y ella contesta "me estas amenazando" y él contesta que no la amenaza y que a un mentiroso se le coge antes que a los cojos y es cuando el acusado hace referencia a reventar la cabeza no quedando claro a quien, ya que la propia denunciante le dice ¿a quién? y él contesta "con el que estás, sí cada vez que le vea" y entonces la denunciante le dice que va a llamar a la policía y él contesta que lo haga y la denunciante le llama payaso y le dice que deje de amenazarla y el acusado la dice varias veces "mentirosa" y ella le manda a la mierda y él la dice "a ver si te piras de aquí" y ella contesta "esta es mi casa y me piraré cuando me salga del coño".

Se oye que continúan discutiendo y el acusado llama "cobarde" a la denunciante y la dice " es que no te atreves a decírmelo" y ella le llama "loco" y le dice "vete a un psiquiatra" y que le da asco, y él contesta el mismo asco me das tú a mí y no te voy a dejar tranquila, te voy a joder la pava y ella contesta "¿me estas amenazando?" y el acusado dice que no, que no es ninguna amenaza y que le iba a hacer algo al novio y ella le dice "eres una mierda" "rodete" y "retuércete" y él dice "le voy a reventar, le voy a deformar, gilipollas". Siguen discutiendo y ambos se llaman embusteros y la denunciante le dice que es un psicópata y él contesta "soy un tío al que le has puesto los cuernos" y ella lo niega. Siguen discutiendo y lo último que se oye es decir a la denunciante "me voy a duchar, déjame".

Debe destacarse, que en diversas fases de la discusión interviene el niño, al que no se le hace prácticamente caso, diciendo " callaros" "papa vete" llegando en un momento determinado a decir " podemos hacer ciencias porfi ¿ Quién quiere hacer ciencia conmigo" "cualquiera de los dos y ya está", llegando a contestar la denunciante "Cállate por favor Eydan, cállate" y como el niño insiste la denunciante le dice "vale ahora hacemos lo que quieras" y el acusado dice "ahora hacemos ciencia, ahora hacemos ciencia", pero continúan discutiendo e insultándose, faltándose al respeto mutuamente, sin consideración alguna hacia el menor.

En resumen, en la conversación aportada por la denunciante en el acto del juicio, sin poder acreditarse, sin género de dudas, que correspondiese, en su literalidad, con la cotejada por la Sra. letrada de la Administración de justicia y contenida en el móvil de la denunciante, se observa una discusión entre ambos, con insultos mutuos, faltas de respeto, y recriminaciones por parte el acusado porque entendía se le habían puesto los cuernos y ella no lo admitía.

Se centra la imputación en la expresión consistente en "le voy a reventar la cabeza" o "te voy a reventar la cabeza", expresión que no se oye bien en la grabación ni a quien va referida, pues la propia denunciante le pregunta en una ocasión al acusado, como queda dicho, que a quien se refiere. Pues bien, examinado el contexto de la conversación, ya expuesto, no se trataría, ni en caso de haberse dirigido a la denunciante, del anuncio de un mal serio, firme y creíble, tratándose eso sí de expresiones rechazables, como los insultos que ambos se profirieron, además delante de un menor, hijo de ambos. No se desprende, del contenido y tono de la conversación, que la denunciante se sintiese amenazada, pese a preguntarle numerosas veces al acusado si le estaba amenazando y él contestar que no, y para ello basta con observar cómo se desarrolló la conversación, y la terminación de la misma, diciendo la denunciante "déjame, me voy a duchar".

Tampoco se observa en la conducta del acusado que tuviese intención de coaccionar a la denunciante, tratándose, como queda dicho, de una discusión entre ambos, con insultos y recriminaciones mutuas.

Es cierto que, en la conversación mantenida, el acusado profirió palabras insultantes y vejatorias a la denunciante, como también las recibió de ella, tales como "qué asco me das tía, mentirosa, embustera de mierda, cobarde, no vas a ser feliz en tu puta vida, eres una mierda", que pudieran integrar un delito leve de injurias o vejaciones injustas del art. 173.4 del CP, pero no han sido objeto de acusación y, en todo caso, estaría prescrito el delito a tenor de lo dispuesto en el art. 131.1 del CP, al haber estado paralizado el procedimiento más de un año, en concreto desde la remisión de las actuaciones al juzgado de lo penal en fecha 13 de octubre de 2020 hasta el auto de admisión de pruebas de fecha 1 de marzo de 2022.

En base a lo expuesto, es por lo que, en aplicación del principio "in dubio pro reo", debe dictarse una sentencia absolutoria".

Así las cosas, resulta que, aunque la grabación audicionada en Juicio, se tuviera por real y auténtica, la sentencia recurrida también cuestiona la literalidad de lo que puede oírse, indicando que no se escucha con precisión la frase amenazante, añadiendo que, en cualquier caso, no puede considerarse que se tratase de un anuncio de un mal serio y creíble por lo que no tendría transcendencia jurídico penal. Aspectos esenciales en los que el recurso no entra a los efectos de acreditar la concurrencia de un supuesto de anulación que ni siquiera invoca.

Tampoco elude la sentencia la existencia de expresiones insultantes y vejatorias, explicando porque no pueden ser sancionadas con argumentos que el recurso, limitado a un aspecto puntual y accesorio de los mucho que trata la sentencia recurrida, no toma en cuenta ni contradice.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: