Sentencia Penal 26/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1743/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina, considerando que se ha producido infracción de Ley por inaplicación del art. 171 4 del Código Penal, pide de esta Audiencia que se revoque la sentencia recurrida. Y ello en base a los siguientes motivos literales:

"PRIMERO: Por INFRACIÓN DE LEY, en concreto por indebida inaaplicación del artículo 171.4 del Código Penal, y ello relacionado con la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la Tutela Judicial Efectiva en su vertiente de error en la apreciación de la prueba.

La STS n º 644/2016, de 14 de julio, recapitulando el estado actual de la jurisprudencia sobre la revocación de pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación), declara que esta posibilidad se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. "Por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo. Sigue diciendo la sentencia que la revisión por vía del artículo 849.1 LECrim "se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia." El ámbito del recurso queda, pues, limitado a las discrepancias sobre la interpretación y consiguiente aplicación del tipo penal sobre los hechos declarados probados, que se mantienen inalterados. La segunda posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación) surge "cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre, ó 350/2015 de 21 de abril )."

De esta manera, nos encontramos con dos vías por las cuales esta parte puede impugnar la Sentencia ahora recurrida, la indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 171.4 del Código Penal, o denunciar el error en la apreciación de la prueba.

Entendemos que en el presente supuesto es la primera vía la que se encuentra habilitada, y ello desde el respeto al relato de hechos probados de la Sentencia, toda vez que consideramos que nos encontramos ante una questio iuris.

En relación al Delito de Amenazas: "Dicho lo cual, y tras su análisis detallado, no se considera que dichos mensajes en el contexto en que fueron enviados y a la vista de la reacción de la propia perjudicada al momento de recibirlos estuvieran en este caso concreto revestidos de ese contenido amenazante que exige el tipo penal que nos ocupa, y por tanto, no se deduce un propósito serio, firme y creíble del acusado de causar mal alguno a la denunciante, y si bien se desconoce si la perjudicada respondió de algún modo a los mismos, lo que sí queda acreditado es que no fue hasta las 20:26 horas del día siguiente, 14 de abril de 2022 cuando la perjudicada interpuso denuncia por estos hechos (f. 16); denuncia en la que indicó que no deseaba la adopción de orden de protección alguna, que no había sufrido agresiones del acusado y que el acusado no era una persona violenta. No puede pasarse por alto, que dichas expresiones, sin duda alguna reprochables e inadecuadas en el contexto de una relación de pareja, han de ser interpretadas en el marco de la discusión que acusado y denunciante venían manteniendo, en relación con la educación y formación de su hija, de 3 años de edad. Preguntada en plenario, la denunciante afirmó haber sentido temor y miedo de que el acusado pudiera llevar a cabo sus amenazas, e incluso llegó a decir que la amenazaba de cortar el cuello a ella y a otras personas, cuando no se deduce eso del propio contenido de los mensajes remitidos, ni ella misma tenía esa apreciación cuando declaró ante el órgano instructor (f. 51) y relató que se refería a cortar el pescuezo a las personas que conviven con ella.

En cualquier caso, quedan dudas a esta juzgadora sí, con esa expresión por la que se formula acusación, la perjudicada pudiera sentir ese temor, zozobra o inquietud que exige el tipo penal, así como de la concurrencia en este caso, del elemento subjetivo del tipo, esto es, que el ánimo del acusado fuera amedrentarla o atemorizarla. Ha de valorarse la expresión vertida en el contexto en que fue remitida; el acusado y la perjudicada mantenían una discusión, parcialmente traída a las actuaciones, motivada por discrepancias en cuanto al disfrute del régimen de visitas, problemática que quedó evidenciada en plenario por parte tanto del acusado, como de la perjudicada. En ese contexto ha de valorarse dicha expresión.

Es por todo ello que no se ha acreditado suficientemente que esa expresión remitida por parte del acusado fuera revestida de un contenido atemorizador o intimidante, atendiendo a las circunstancias concurrentes ni que éstas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer la calificación como delictiva. Es por ello que el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado y el principio de intervención mínima del "ius puniendi" del Estado me llevan a un pronunciamiento absolutorio".

La Sentencia cuestionada no pone en tela de juicio la existencia de los hechos, tal y como son imputados, sino que declara que estos no son constitutivos de delito.

Al respecto en artículo 169 del Código Penal dispone que "El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:...".

Y de igual forma el artículo 171.4 del Código Penal dispone "El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

El procedimiento que da origen a este recurso viene como consecuencia de un Atestado de la Policía Nacional, donde se denuncian por parte de nuestra representada una recepción de unos mensajes de WhatsApp enviado el día 13 de abril de 2022 en el que se afirmaba textualmente "no me cojan en mal lado", "que como se me cruce los cables cojo y les corto el pescuezo", "me vale verga lo que hagas o lo que digas, deja de meter mierda y dañar la mente de una niña de 3 años", "que no me importa irme preso".

Esta parte entiende por el contrario de lo resuelto por el Juzgado de lo Penal, que los hechos imputados al acusado son incardinables dentro de las amenazas contra las personas del artículo 171.4 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el texto de la primera norma que dispone "El que amenazare a otro con causarle a él a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado".

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 869/2015 de 28 Dic. 2015, Rec. 301/2015 señala que "La jurisprudencia de esta Sala, ya desde antiguo (SSTS 9-10-1984 , 18-9-1986 , 23-5-1989 y 28-12-1990 ), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978 , 13-5-1980 , 2-2 , 25-6, 27-11 y 7-12-1981 , 13-12-1982 , 30-10-1985 y 18-9-1986, citadas todas ellas en la más reciente STS 717/2005, de 18 de mayo).

El criterio de la Jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2 y 23-4-1977 , 4-12-1981 , 12-2-1985 , 6-3-1985 , 23-5-1985 , 27-6-1985 , 20-1-1986 , 13-2-1989 , 30-3-1989 , 23-5-1989 , 3-7-1989 , 11-9-1989 , 23-4-1990 , 18- 11-1994 y 25-1-1995, es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas (hoy delitos leves, tras la supresión del Libro III del Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo) es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

En el caso, se calificó de amenaza leve en la variedad de violencia de género que se aloja en el art. 171.4 del Código Penal) .

En conclusión, es importante poner de relevancia la entidad de las amenazas toda vez que hubo un propósito real y serio de menoscabar la tranquilidad y sosiego personal de la denunciante, Estos datos contribuyen a dotar de entidad a la gravedad de las amenazas, suficientes para causarte un temor y desasosiego importantes cumpliéndose así el tipo penal de amenazas ya del art. 171.4".

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Don Isidro consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO- I. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

II. En consonancia con lo anterior, y teniendo en cuenta que en el recurso que se examina no se solicita la nulidad de la resolución recurrida, la única posibilidad de que esta Sala pudiera condenar al acusado es que, manteniendo en su integridad los hechos declarados probados, sin modificarlos en punto alguno, entendiera que los mismos tienen encaje en el art. 171 4 del CP.

Sin embargo ello no es así. La sentencia no expresa que las amenazas inconcretas que declara probadas fueran dirigidas a la propia recurrente o a personas directamente relacionadas con la denunciante, como se sostiene en el recurso.

Por otro lado, puede resultar irrelevante que la recurrente llegara o no a sufrir o no inquietud, zozobra o temor que afectara a su tranquilidad personal. Y ello porque la sentencia del TS 609/2014, de 23 de septiembre, señala que el delito de amenazas no es de resultado, no exige un efectivo amedrentamiento de la víctima. Lo que se exige es que la víctima perciba las amenazas como reales, es decir, como manifestación de que el emisor quiere amedrentarle, más allá de que se pueda sentir más o menos atemorizada o incluso nada atemorizada por esas expresiones.

Lo que sí es en todo caso exigible, porque ello constituye el elemento subjetivo del tipo de injusto, es que el autor tuviera esa intención de amedrentar y la concurrencia de esa intención también es expresamente negada por los hechos declarados probados de la sentencia recurrida. Algo que el recurso pasa por alto.

En definitiva, no es posible la condena sin alterar el relato de hechos probados; relato que no puede ser variado directamente por esta Sala por lo ya explicado. Tampoco puede entrarse a determinar si concurre una nulidad que no se solicita y cuya existencia tampoco se argumenta expresamente, fundamentándola en alguna de las causas que han sido señaladas.

Por ello el recurso que se examina deberá ser necesariamente desestimado.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: