Sentencia Penal 27/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2876/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Basilio, según escrito de 13/09/2022, se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Coslada, en su Juicio sobre Delitos Leves, antes mencionado, la núm. 37/2022, de fecha 8/09, en base al siguiente pedimento:

Discrepando de los términos de la resolución impugnada, se expuso que la relación inter partes no era cordial, a lo que debía unirse que tenían una hija en común que sufría una enfermedad, así como que ambas partes tenían una vista civil en la que se iba a discutir la custodia de los menores. Se dijo que la denunciante esperó a estar próximos a dicha vista para denunciar a su mandante, no obstante corresponder los mensajes al mes de agosto, pero sin denunciar a su mandante en tal momento.

Se expuso, igualmente, que la denunciante manifestó tener problemas mentales, pero sin haber ha acudido a ningún médico para que le ayudase. Se mantuvo además que el denunciado había regalado un teléfono móvil a su hija mayor, que sufre una enfermedad de DIRECCION002, para poder comunicarse con ella sin necesidad de hablar con la madre, por lo que se entendía que su representado se preocupaba por sus hijos, y que, por la indicada enfermedad de su hija, pudo perder los nervios.

Se señaló que el denunciado pidió a la madre, la denunciante, que le devolviese reiteradamente dicho teléfono móvil, solicitándose también por la madre de su representado, la abuela de la hija, constando que tal móvil fue indebidamente apropiado por la denunciante.

Se mantuvo que una persona que no es experta en derecho no sabe diferenciar entre las figuras jurídicas de robo y de apropiación indebida, por lo que siquiera las expresiones por las que se le condenó a su representado podrían ser constitutivas de ese delito de injurias, y ello, tras alegar otras circunstancias respecto de una hija menor de edad de 13 años.

Se sostuvo que su representado sólo podía comunicarse con sus hijos a través de la denunciante, la cual, no le contestaba, o le bloqueaba, o simplemente le contestaba mal.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se dictase sentencia absolutoria en favor de su representado, con todos los pronunciamientos favorables.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 11/10/2022, y por la representación de Dª. Claudia, en el suyo de 26/09/2022, se formuló impugnación al recurso interpuesto, por los motivos y causas que se entendieron de aplicación.

Por el Magistrado a quo, en la sentencia de fecha 8/09/2022, se hizo inicial mención al delito leve de injurias del art. 173.4 CP, para seguidamente, analizar las manifestaciones de la denunciante, del denunciado, y del acta de cotejo obrante en las actuaciones, entendiéndose que la testifical de la denunciante era suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al denunciado, de quien, a su vez, se expuso que sus manifestaciones eran incoherentes y contradictorias en muchos aspectos.

Se entendió, a título de conclusión, que la versión de la denunciante había resultado parcialmente corroborada por la declaración del propio denunciado, considerándose que la conducta de éste era penalmente reprochable, y que las expresiones tales como "ladrona y puerca" detentaban un sentido claramente ofensivo, y que de las mismas se infería un evidente "animus iniuriandi".

Se incardinaron los hechos en un delito leve continuado de injurias, con la agravante de reincidencia, y se impusieron las penas antes reflejadas, excluyendo las accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación, así como la responsabilidad civil instada.

SEGUNDO.- Debe recordarse, inicialmente, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 y 973 LECRIM, y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio- el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación ésta que, además, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Por tanto, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma. Y respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC de 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.- De oficio, ha de recordarse, según mantiene de forma inveterada la doctrina ( STC núm. 25/2011, de 14/03) que "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los Órganos Judiciales haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del Órgano Jurisdiccional" ( SSTC núm. 109/1985, de 8/10; núm. 116/1995, de 17/07; núm. 107/1999, de 14/06; núm. 114/2000, de 5/05; núm. 237/2001, de 18/12, y núm. 62/2009, de 9/03).

La jurisprudencia señala que el derecho de defensa implica ejercer las facultades de alegar, probar e intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla ( SSTC núm. 176/1988 y núm. 122/1995), y muy concretamente la de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las "reglas esenciales del desarrollo del proceso" ( SSTC núm. 41/1997, núm. 218/1997, núm. 138/1999, y núm. 91/2000), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido ( STC núm. 93/2005).

En este mismo sentido, y en relación específica al ejercicio del derecho a la última palabra -aunque este extremo no haya sido tenido en cuenta en la interposición de la presente apelación- debe afirmarse que el proceso penal ofrece al acusado/denunciado tal "derecho a la última palabra", por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo denunciado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones, o las de sus otros codemandados, o testigos, o incluso discrepar de su defensa, o completarla de alguna manera, residiendo la razón de todo ello en el principio de que nadie pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde, de modo que la viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio.

El derecho a la última palabra constituye así en una nueva garantía del derecho de defensa que entronca con el principio constitucional de contradicción, y que posee un contenido y cometido propio bien definido. Se trata de una regla del proceso que, enmarcada dentro del derecho de defensa, no se confunde con éste, por cuanto no sólo constituye una garantía añadida a la defensa Letrada, al tratarse de la posibilidad procesal de autodefensa del acusado ( STC núm. 91/2000), y asimismo debe, igualmente, diferenciarse del derecho a ser oído mediante la posibilidad de interrogación o confesión cuya realización se habrá ya realizado al inicio del juicio. El interrogatorio permite al acusado hacer las manifestaciones que estime pertinentes en defensa de sus intereses. Pero en ese momento desconoce cuál va a ser el comportamiento de los demás implicados que declaren a continuación, de los testigos de cargo y de descargo, y el resultado de las pericias practicadas. Incluso desconoce cuál va a ser la vía argumental de las acusaciones y las defensas en sus respectivos alegatos, por lo que su postura inicial puede verse reafirmada o, por el contrario, necesitada de actualización y matización. El acusado/denunciado ha de tener la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, por lo que ha de tener la oportunidad de ser el último en intervenir en el proceso, de modo que esta facultad se encuadra dentro del derecho de defensa que, en estas circunstancias, ha de realizarse de manera personal y directa por el interesado. Este necesario deslinde entre la autodefensa que significa el derecho a la última palabra, y otras posibles manifestaciones o proyecciones del derecho de defensa, como, por ejemplo, el trámite del informe oral de defensa ( STC núm. 33/2003), provoca que pueda haberse tenido defensa efectiva y realizarse la prueba de confesión e interrogatorio, sin que nada de ello pueda suplir la quiebra del derecho adicional a la última palabra, como derecho de presencia y defensa personal. Defensa personal ésta que deberá realizarse, según la configuración que de la misma realicen las concretas leyes procesales. Se trata, por lo tanto, de que lo último que oiga el Juzgador, antes de dictar sentencia, y tras la celebración del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado/denunciado, que en ese momento asume personalmente su defensa. Por ello, su propia naturaleza impide que esas manifestaciones sean sometidas a debate por los interesados, pues si fuera así, es claro que lo dicho por el acusado dejaría de ser la última palabra para convertirse en una más de sus declaraciones ante el Juzgador o Tribunal.

Es, precisamente, la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario, la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen, o compendio, de todo lo que ha sucedido en el debate público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación.

La jurisprudencia ( STS núm. 927/2012, de 27/11, con cita del ATS de 21/09/2010) señala que "como ya afirmaba ese alto Tribunal en Sentencia núm. 209/2008 de 28/04 y núm. 6921/2007, 23/10, el derecho a la última palabra es algo más que una invitación protocolaria de carácter epilogar. Implica, ante todo, una manifestación del principio estructural de contradicción y consiguientemente del derecho de defensa. Encierra, además, una de las expresiones más genuinas del derecho de autodefensa. Esta Sala ha tenido oportunidad de proclamar -STS núm. 891/2004, 13/07- que la atribución de tal derecho al acusado, que en tiempo pretéritos pudo tener un valor ritual y formulario, en la actual etapa constitucional constituye un derecho fundamental, con contenido y cometido bien definidos, que no puede confundirse con el derecho de asistencia letrada, pues dentro del genérico derecho de defensa se incluye como una posibilidad procesal más a la autodefensa del acusado. También debe diferenciarse del derecho a ser oído que a aquél le compete, y que generalmente, lo habrá sido al inicio del juicio con ocasión de su interrogatorio. Pero amén de que en el interrogatorio no posee la iniciativa el acusado, tampoco en tal momento conoce el desarrollo del juicio, con todas las incidencias. Con el derecho a la última palabra, en cambio, puede matizar, completar o rectificar, todo lo que tenga por conveniente, y que no suple su abogado defensor. A través de la última palabra tiene la posibilidad de que el Tribunal incorpore a los elementos de juicio, para apreciar en conciencia, lo manifestado por éste, conforme establece el art. 741. LECRIM".

Es más, la última y más reciente doctrina constitucional ( STC de 18/02/2021) sobre esta misma cuestión, ha recordado que el criterio rector ha sido siempre "considerar el derecho a la última palabra como una garantía esencial para asegurar el derecho a la defensa del acusado en el proceso penal". Y así afirma que "el derecho a la última palabra es una manifestación del derecho a la autodefensa", distinguiendo, de un lado, el derecho a la autodefensa, cuyas concretas manifestaciones y alcance modula en cada caso la ley, y de otro lado, el derecho a la heterodefensa, consistente en que el acusado cuente con representación procesal y asesoramiento jurídico en todo estado y grado de la causa", afirmando que nuestro proceso penal ofrece al acusado el "derecho a la última palabra" en su art. 739 LECRIM -lo que es plenamente extrapolable al ámbito competencial sometido actualmente a esta alzada-. Diferencia también tal criterio, por su contenido, el derecho a ser oído en declaración, ya que el interrogatorio permite al acusado/denunciado hacer las manifestaciones que estime pertinentes en defensa de sus intereses, en ese momento desconoce el contenido del resto de pruebas que se van practicar durante el juicio oral. Lo mismo cabe decir respecto del contenido de los informes de las acusaciones. Todo ello conlleva que la postura que mantuvo durante su declaración al inicio del juicio oral puede verse reafirmada o, por el contrario, necesitada de actualización y matización". Por ello, el máximo Interprete Constitucional considera que el acusado/denunciado debe tener la oportunidad de contradecir toda prueba practicada en el plenario, alegando todo lo que considere oportuno para su defensa. Así, debe tener la oportunidad de ser el último en intervenir en el proceso. Y a su vez, determina que este derecho a la última palabra es una garantía del proceso justo, ya que, desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías, debe afirmarse que las infracciones de las normas o reglas procesales sólo constituyen una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías si con ellas se ocasiona una merma relevante de las posibilidades de defensa, concluyendo, que el derecho a la última palabra reviste el carácter de "garantía del proceso justo".

CUARTO.- Centrada así la cuestión, en el presente y concreto caso, visionada que ha sido la grabación del acto del juicio oral por este Tribunal Unipersonal, permite afirmar -y así se desprende igualmente de la Fundamentación Jurídica de la sentencia condenatoria- que el denunciado, hoy Recurrente, declaró en el juicio oral (minutos 14,52 a 44,23 de la grabación), tras haber prestado previa testifical Dª. Claudia (minutos 00,26 a 14,43), ratificándose en su previa denuncia, procediéndose al cotejo de ciertos mensajes, y dándose por reproducida por la Ilustre Representante del Ministerio Fiscal, y por las Sras. Letradas de la Acusación Particular y de la Defensa, la prueba documentada y documental, por lo que es dable concluir la importancia que fue dada a la citada testifical, a la que expresamente se refirió la sentencia condenatoria, ahora recurrida, pero todo ello sin haberse concedido el turno de última palabra al denunciado, a quien el Magistrado a quo no ofreció tal derecho a la última palabra, dando por concluido el debate, tras el informe de la propia Defensa (1,05 horas de la misma grabación), lo que supone, conforme la doctrina antes aludida, una infracción esencial del procedimiento, con causación de efectiva indefensión a los efectos del artículo 238.3 LOPJ, como igual sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de 16/12/2022.

Es sabido, como ya se ha anticipado, que la persona acusada/denunciada en el acto del plenario, a través de su declaración inicial y del derecho a la última palabra pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra el mismo, esto es, tanto al inicio del plenario como al final. La jurisprudencia (por todas la STAP, Sección 2º, de Santa Cruz de Tenerife, de 09/10/2007) recuerda que "es doctrina constitucional reiterada que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, cuya vulneración se denuncia en este caso, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de quienes intervienen en el proceso ( STC núm. 143/2001). Esta exigencia requiere de los Juzgadores y Tribunales un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a los interesados el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses ( SSTC núm. 25/1997, núm. 102/1998, y núm. 109/2002). Y ello ha de garantizarse en todo proceso judicial ( SSTC núm. 54/1985 y núm. 225/1988), tanto en cuando los interesados comparezcan por sí mismos (autodefensa), como cuando lo hagan con la asistencia de Letrado, si optaren por esta posibilidad, o la misma fuere legalmente impuesta" ( STC núm. 29/1995).

Comprobada la vulneración de una norma esencial del juicio oral que afecta a todo su desarrollo, desde el momento inicial, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 792, 2º y 3º, LECRIM., y sin entrar en el fondo de la cuestión objeto de enjuiciamiento, es por lo que procede reponer el proceso al momento en que se cometió la omisión procedimental, esto es, al momento de la celebración del plenario, para que éste se lleve a cabo con los requisitos legales, lo que ha de conducir, en aplicación de la doctrina expuesta, a la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, y a la retroacción de las actuaciones judiciales al momento anterior al juicio oral, para que se proceda a celebrar nuevamente juicio, presidido por un/a Magistrado/a de Instancia distinto de quien intervino en el referido Juicio por Delito Leve, a fin de garantizar la imparcialidad objetiva.

QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey: