Sentencia Penal 76/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 5, Rec. 2252/2021 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se formula por el Ministerio Publico acusación contra el encartado por razón de un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 10/2022 y por la Acusación Particular por razón del delito anterior así como por razón de un delito continuado del articulo 183 apartado 4 a) del Código Penal en relación con su artículo 181 y en redacción anterior de la dicha Ley Orgánica de modificación del Código Penal.

El acusado tanto en la instrucción como en el acto del plenario ha venido en negar la comisión de los hechos.

SEGUNDO.- La importante sentencia nº 609 del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 15 de septiembre del 2021 sienta que en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

Y añade tal sentencia que en definitiva, en relación a aquel módulo general, pueden establecerse, conforme a la sentencia antes citada 579/2019, los siguientes principios o reglas metodológicas: 1.- Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo. 2.- El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 C.E., es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa. 3.- La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. 4.- Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario. 5.- En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima ( arts. 25 y 26), la LOPJ ( art. 229) y la L.E.Cr., (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales. 6.- Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales. 7.- La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo. 8.- Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral. 9.- La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla. 10.- Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433, 448, 707, 730 L.E.Cr., así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2, 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19, y 26. 11.- No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa. 12.- Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral, por lo que no existe una especie de "presunción de victimización secundaria", sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda "ponderar" y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida. 13.- Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.

El anterior catecismo no ha quedado desvirtuado ni contradicho por la nueva redacción del artículo 449 bis y ter de la L.E.Cr. que vinieron en ser en ser introducido por la ley/ 8 2021 de 4 de junio cuya entrada en vigor conforme a su disposición final vigésimo quinta entrarían en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado , lo que hubo lugar el 5 de julio del 2022; antes bien lo que queda es mejor precisado lo referente a la prueba preconstituida del menor y la audiencia del menor de 14 años con respecto a la cual podrá acordarse su práctica a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

En todo caso tal regulación no es de aplicación en la fase instructora en el caso de autos, habida cuenta en momento de su entrada en vigor y que el auto ordenando la continuación del procedimiento lo fue de fecha 14 de julio del 2020 y, sobremanera que el auto de apertura del juicio oral data de 10 de febrero del 2021; o sea anteriores a la entrada en vigor de la dicha Ley 8/2021 de 4 de junio. Lo relevante es que no se acordó oír en audiencia a la menor de edad, solo se acordó por auto de fecha 25 de julio del 2019 el que se emitiese informe psicosocial de la niña, a fin de que aprecien la verosimilitud de la narración de la menor.

Sentado lo anterior no existe una causa legítima que justificare que no sólo la menor no haya sido oídos en el juicio oral sino que tampoco lo fueran en fase de instrucción pues no obra en actuaciones informe clínico que desaconsejare su exploración.

TERCERO.- En el acto del juicio oral vinieron en prestar declaración como testigos la persona de la abuela materna Ofelia quien declaró que su nieta le dice que Evelio se ha bajado los pantalones; y a su vez, la persona del progenitor paterno, Gonzalo, declara que cuando estaba con su hija en el parque le dice que Evelio se sacaba la cola y la tocaba.

A su vez, los psicólogos forenses con numero profesional, NUM004 y NUM005, en el acto del juicio vienen en ratificar su informe que obra en las actuaciones a los folios nonagésimo tercero a centésimo primero; y en el capítulo de exploración de la menor se hace mención de que a la pregunta de si conoce el motivo de estar en el Juzgado, responde: "si, porque te tengo que decir lo de Evelio, algo muy importante que cuando Evelio me enseña la colita pues yo no la tocaba, pero un poquito sí que la tocaba pero yo decía no y el no levan..., el no hacía así (como si se subiera el pantalón) no me hacía caso y me daba besitos en el baño y ya está"; que interpelada para que aclare el movimiento de Evelio dice que él no se subía el pantalón, dice que estaba con el pantalón bajado; se le piden aclaraciones sobre su verbalización de que ella le tocaba y la menor extiende el dedo índice y dice : así Tintintini y hace ademan de tocar con el dedo índice , se le pregunta con un dedo y señala primero meñique y luego el índice.

En tal informe, a su vez se sienta en consideraciones y conclusiones que Enriqueta hace un relato libre de los hechos denunciados donde se refiere que el investigado ha mostrado sus genitales a la menor , su testimonio se corresponde con las declaraciones aportadas en autos y es consistente en los aspectos nucleares respecto de lo declarado por ella en otras ocasiones; y también se concluye que respecto a la descripción que hace de los tocamientos a los que informa que les instaba el investigado, Enriqueta no realiza un relato suficiente de estos hechos que permita avalorar el testimonio, no aportando detalles sobre la interacción, se observa contradicción entre lo descrito durante la exploración y la declaración que realiza el padre, la corta edad de la menor y el tiempo transcurrido entre los hechos denunciados y la exploración ha podido afectar a la calidad del relato. Por último se sienta que los aspectos anteriormente evaluados resultan compatibles con la ocurrencia de hechos como los denunciados.

Los anteriores tienen la condición de testigos de referencia, la ya mencionada sentencia también nos dice que en SSTS 1251/2009, de 10-12; 152/2018, de 2-4; 580/2021, de 1-7, hemos recordado como el Tribunal Constitucional tiene declarado que: "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre). Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch). Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E. (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta). El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre). Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical. 2001-. Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal. En definitiva, esta Sala de casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la L.E.Cr., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación.

De otra parte en el caso presente no se especifica en el informe pericial que hubiera impedimento alguno para que la entrevista realizada por los psicólogos hubieran podido ser grabadas en formato audiovisual con las exigencias previstas en la L.E.Cr. y que esas grabaciones hubieran podido así acceder al juicio oral para su visionado pero no consta que la entrevista fuere grabada y si lo fue no resulta aportada a las actuaciones. Al respecto, siguiendo el importante criterio sentado por la varias veces mentada sentencia del Tribunal Supremo acerca de que "ello debilita en grado sumo la posibilidad de acudir a aquellos testigos de referencia, a lo que se añade otra dificultad, en este caso insalvable, cual es que, aun admitiendo que a través del testimonio de referencia, pudiera aceptarse que el menor hubiese hecho las manifestaciones de haber sido objeto de abusos, ello no puede implicar que, sin más pruebas, el informe de aquellos testigos-peritos en orden a la credibilidad del menor sobre la realidad de los abusos, sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado disminuir la publicidad a lo estrictamente indispensable, preservando en todo caso los datos de identidad y la imagen del menor... Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros". Señala la STS. 238/2011 de 21.3, que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico- físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia". En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12, afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...". Añadiendo que "Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 L.E.Cr.). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).

En suma como concluye la S.T.S. 609/de 15 de septiembre del 2022 en todo caso resulta relevante destacar que esas entrevistas que realizaron los psicólogos debieron haber sido grabadas audiovisualmente, sin que en el caso presente conste lo fueran -y en todo caso de haberlo sido no se aportaron-, lo que hubiera posibilitado su reproducción en el plenario. El visionado y audición de tal grabación, en defecto de la percepción directa del testimonio de la víctima, hubiera resultado fundamental e imprescindible para poder comprobar el contenido y sentido de las manifestaciones inculpatorias respecto del acusado, en su caso, efectuadas por el menor y para comprobar si la técnica utilizada por los profesionales fue correcta en sus entrevistas, estructuradas o no, evitando cualquier género en su gestión incompatible con las exigencias procesales (ex art. 439, 709 y concordantes L.E.Cr.) garantizadoras de la espontaneidad de todo testimonio.

CUARTO.- Resultando por tanto que no se practicó por el juez de instrucción exploración alguna de la menor en cualquiera de las formas previstas en la ley. Que no se adoptaron ninguna de las medidas precautorias que armonizan la protección integral del menor ante el riesgo de la integridad y equilibrio mental, frente al insoslayable derecho de defensa del acusado, por cuanto se realizaron unas entrevistas por parte de especialistas sin control judicial, sin que conste su grabación audiovisual -en todo caso no se aportó la misma- y sin que se posibilitara a la defensa pedir aclaraciones o ampliaciones. Que la declaración de la menor no fue propuesta como prueba en el plenario, con el resultado de que la defensa no ha podido verla, ni escuchar las manifestaciones efectuada por la misma y tampoco han podido ser vistos y oídos por el tribunal sentenciador, ni de modo directo ni indirecto, al no haberse grabado su exploración ante aquellos profesionales. Y resultando que no puede sustituirse el pronunciamiento de credibilidad que corresponde en exclusiva a los tribunales por el que consideren los peritos (psicólogo) que recibieron el relato de los menores. Por todo ello es de considerar que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado, y sin menoscabo de que entender otra cosa comportaría una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa del anterior ( art. 24 de la Constitución).

En definitiva procede la absolución del encartado de los delitos de que viene acusado por el Ministerio Público y la Acusación Particular.

QUINTO.- A tenor del artículo 123 del Código Penal y 240 y sigs. de la L.E.Cr. se declaran de oficio las costas causadas

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.