Sentencia Penal 580/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 830/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por Procurador en representación del acusado Fructuoso se interpone recurso de apelación contra sentencia de 26.10.21 del Juez del JP 2 de Móstoles (JR 280/2021), que absolviéndole del delito de amenazas por el que devino también acusado, le condena como autor de un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto en el artículo 173.4 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Afirma vulneración del artículo 173.4 CP en relación al delito leve de injurias declarado probado en la instancia. Que si bien es cierto que el mensaje se ha reconocido por el acusado/ahora recurrente, no se ha tenido en cuenta que se produjo tras conocer que la denunciante previamente había sido muy grosera con la madre del denunciado, pese a que había facilitado la comunicación con su todavía marido (dado que -afirma- la tenía bloqueada en su móvil tanto para llamadas como para mensajes), profiriendo expresiones como "Me cago en tu puta madre" (fallecida no hace demasiado tiempo) o "Zorra", según reconoció la testigo en el acto del juicio. Habiendo reconocido Dª Felisa en el acto del juicio que ella insultó a la testigo, y en un contexto reconocido por el propio Juzgador de Instancia, en el que la acusadora y el acusado están incursos en un proceso de crisis matrimonial profunda, en trámites de divorcio y enfrentados profusamente, de modo que hoy día son enemigos para casi todo lo que un día les vinculó, incluidos sus hijos. Luego que el acusado/ahora recurrente se expresara así sería simplemente una acción que, en el contexto que se produce (las previas injurias graves de la denunciante a la madre y abuela del denunciado, enfrentamiento enconado y prolongado entre dos personas que han sido pareja y se encuentran en trámites de divorcio), puede ser objeto de reproche social, pero no con la entidad de constituir un ilícito penal. Siendo relevante el arrepentimiento y perdón del acusado manifestado tanto en instrucción como en el acto de juicio oral, porque ello denota la impulsividad de dichas manifestaciones realizadas sin ánimo vejatorio alguno ni trato degradante. En este sentido la SAP 26 Madrid de 30.09.19. Que no ha ido acompañada de expresiones intimidatorias o amenazantes. Reitera que el contexto es el de la situación de crisis matrimonial en el que se producen los insultos previos de la denunciante hacia su madre, a los que el ahora recurrente responde, si bien de forma grosera, pero no con la entidad suficiente para considerar que exista esa vejación injusta o injuria. Alega asimismo vulneración del artículo 57 del Código Penal. Que se imponen por dos años y un día ambas penas de prohibición de comunicación y aproximación, no siendo proporcionadas con el ilícito penal por el que se imponen (una vejación injusta leve realizada en una simple expresión), máxime cuando el recurrente no mantiene comunicación con su todavía esposa, a quien tiene bloqueada en su móvil para no recibir sus mensajes. Que además tampoco es obligatoria su imposición. Afirma que, en consecuencia, procede revocar la condena a las referidas penas de prohibición de comunicación y aproximación. Interesa se le absuelva y subsidiariamente se le imponga exclusivamente la pena de 5 días de localización permanente, sin otra pena accesoria o medida de seguridad.

La Fiscal, por escrito de 09.01.23, impugna el recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Alega que en el presente caso de la valoración de la prueba practicada en juicio oral se concluye que ha quedado acreditado el delito por el testimonio de la denunciante, siendo reconocido por el acusado las expresiones vertidas hacia su pareja en ese momento, sin que las alegaciones del recurso puedan desvirtuar ni justificar el contenido vejatorio e injuriante de la expresión proferida.

No constan alegaciones por en nombre/representación de la denunciante /Acusación Particular Felisa, ni nota/diligencia de su realización/unión/remisión.

SEGUNDO.- El Juez del JP 2 de Móstoles en su sentencia de 26.10.21, en lo que ahora nos ocupa expone: En cuanto a que el acusado, en un guasap enviado a la acusadora, calificara a ésta de puta, es hecho que él ha admitido lisa y llanamente. Ya lo había admitido en la fase de instrucción. Realmente no hay motivo para no creer al acusado cuando admite ese hecho.

Ese insulto se llama, en Derecho Penal, injuria, en el ámbito de la violencia sobre la mujer, y es constitutivo, en el artículo 173.4 del Código Penal , de delito leve, con pena mínima de localización permanente por tiempo de cinco días.

No cabe imponer al acusado pena de trabajos en beneficio de la comunidad porque no los tiene aceptados eventualmente, y ello es requisito legal ( artículo 47 del Código Penal ).

Que el acusado hubiera manifestado que se arrepiente de haber llamado puta a su mujer no tiene consecuencias en el tipo, es decir, procede y es obligada la condena lo mismo con supuesto, e incluso real, arrepentimiento, que sin él.

En cuanto a las penas de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación, de los artículos 48 y 57 del Código Penal , significar que ambas son posibles en el caso de producirse la condena por un delito leve en el que la víctima sea la esposa y el sujeto activo del delito leve sea el esposo, y estamos en uno de estos delitos leves.

En los cuales es proverbial la necesidad de que entre el presunto culpable y la presunta víctima no haya oportunidad de contactar de ninguna manera, ni en el espacio ni por cualquier vía de comunicación.

Lo cauto, lo prudente, es prohibir al acusado contactar con la acusadora, en forma de pena. Y lo mismo respecto de la aproximación física, por doble razón, si cabe, o sea, que siendo necesario -por imperativo de prudencia- prohibir la comunicación a distancia, con más razón lo es la presencial. La duración de estas prohibiciones ha de alcanzar los seis meses, periodo razonable.

El Fallo, en su pronunciamiento condenatorio, es: Que debo condenar y condeno al acusado, Fructuoso, como autor criminalmente responsable de un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto y castigado en el artículo 173.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 1ª. Pena de localización permanente por tiempo de cinco días; 2ª. Pena de prohibición de comunicación, por cualquier medio habido o por haber, con la mencionada presunta víctima Felisa, por tiempo de seis meses; y 4ª. Pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros dela mencionada presunta víctima (la acusadora Felisa) como persona, de su domicilio, de su lugar de trabajo, de sus lugares de compras frecuentes y de sus lugares de ocio frecuentes por tiempo de dos años yun día (en caso de encuentro casual, deberá él alejarse inmediatamente deella, hasta alcanzar dicha distancia).c)Que debo condenar al acusado, y les condeno, al pago de la otra correspondiente parte delas costas ocasionadas por el presente proceso penal.

Si bien que por distinta Juez, se dictó posterior auto, de 02.12.22, aclaratorio del Fallo de la sentencia, del siguiente tenor: Debe decir: "4ª. Pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros (...) como persona, de su domicilio, de su lugar de trabajo, de sus lugares de compras frecuentes y de sus lugares de ocio frecuentes por tiempo de seis meses (en caso de encuentro casual deberá él alejarse inmediatamente de ella, hasta alcanzar dicha distancia).

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto lo es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se viene a reiterar la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La "ratio" de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

CUARTO. Obligado es principiar por significar (por no ser referido en el escrito de recurso), que el único recurso interpuesto, habrá de entenderse referido al pronunciamiento condenatorio, habida cuenta de que interesa la revocación de "la sentencia" (sic), recurrida.

Sentado lo anterior, las diligencias de prueba fueron esencialmente personales, amén, claro ésta, de la documental referida al WhatsApp en cuestión, siendo basada por ello en diligencias, por lo demás, y además, de naturaleza personal, pareciendo necesario reseñar que el WhatsApp lo fue en mensaje escrito.

Sabido es que la Ley contiene medios más que suficientes para restablecer el imperio del Derecho, no siendo contenida, por lo demás, y además, en Hechos Probados, la alegación del acusado/ahora recurrente como referida a su madre.

Ciertamente el acusado/ahora recurrente refiere que le envió un WhatsApp desde su teléfono (grabación j.o.), constando ya en fase de instrucción que "en este acto se exhibe desde el teléfono Fructuoso padre, se verifica por SSª que aparece dicho wasap y el teléfono es NUM000 (f 61)", sin que proceda hacer plena abstracción a que en la declaración de la denunciante se refiere que el tenor lo fue: No creo que se te ocurra en tu puta vida, llamar puta a mi madre, aquí la única puta que hay eres tú y demostrado, Zorra.

La madre del acusado/ahora recurrente refirió que el 24.09.21, la denunciante fue a casa de la testigo; que se puso un poco grosera y le dijo (a ella, madre del acusado): Tu puta madre...

Es lo cierto que la propia testigo manifestó que no presentó denuncia (grabación j.o.), como también que el WhatsApp lo fue por escrito y que fue enviado el 26.09.21, siendo claro que el tiempo transcurrido no se compadece, en modo alguno, con posible exaltación verbal. Es claro por otra parte que no se refiere como relatos enfrentados, en cuanto no consta expresada aceptación por la denunciante.

Es claro que las tales sucesivas expresiones conllevan una clara aptitud para causar daño moral a la denunciante, trascendiendo una mera "actitud grosera". Es igualmente claro que tienen encaje típico en el referido ilícito penal, pues revelan no sólo el elemento objetivo del ilícito penal objeto de acusación, sino también la concurrencia del elemento cognitivo y volitivo, de ofender a la dignidad.

El pronunciamiento judicial objeto de recurso no devino ni en ilógico ni en arbitrario, sin que las alegaciones que se efectúan por el investigado/ahora recurrente justifiquen, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de decisión distinta, no permitiendo apreciar error en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, atendido el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por la ahora recurrente, no procede, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada, suponiendo un delito leve de vejaciones injustas de carácter leve, previsto en el art. 173.4 CP.

QUINTO.- Para en relación con la pena impuesta es lo cierto que la pena de localización permanente fue impuesta en su mínima extensión, visto el art. 173.4 CP.

Ello no obsta para considerar, para, en relación con las prohibiciones acordadas, que afirmar que se imponen porque " es proverbial la necesidad de que entre el presunto culpable y la presunta víctima no haya oportunidad de contactar de ninguna manera... y que lo cauto, lo prudente, es prohibir al acusado contactar con la acusadora...", ni en modo alguno, ni en modo bastante, justifica su imposición en base a los hechos declarados probados, siendo que no nos encontramos en supuestos de medida cautelar, sino de sanción.

En el referido contexto decir que "es proverbial la necesidad", esto es, decir que es notoria, o que es sabida la necesidad de su imposición, dispensa a la Sala de mayor consideración.

En modo alguno ni la tal expresión ni la alusión a la prudencia, se considera satisfagan el deber de motivación, ni siquiera en modo sucinto, viéndose carente del rigor preciso, atendido desde luego el relato fáctico declarado probado. Ya la STS 661/2019 de 140119 recuerda que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

La jurisprudencia recuerda que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación, en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Ahora bien, motivación (especial o no especial), no es equiparable a ausencia de motivación, siendo que ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

Se reconoce la posibilidad de que el Tribunal que resuelve en vía de recurso aprecie la proporcionalidad de la pena impuesta, aun cuando el Tribunal de instancia no haya motivado suficientemente, si en la sentencia constan los elementos necesarios para llegar a aquella conclusión.

Así las cosas, siendo, por lo demás, y además, sabido que su imposición deviene en potestativa, siendo igualmente potestativa y en todo caso la pena de prohibición de comunicación, es claro que, en todo caso, no solo hubiera debido suponer y conllevar su fundamentación y motivación, sino incluso un plus de la misma en relación a las prohibiciones de aproximarse y de acercarse, y un aún un mayor plus en relación a la prohibición de comunicación.

Así las cosas, la ausencia de motivación de la extensión impuesta en su máximo, lo fue incluso en el auto aclaratorio dictado por distinta Juez al Juez que dictó la sentencia que se dice aclara, que se impone (f 13), en su máxima extensión, pues el art. 57.3 CP es claro: También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.

En tal tesitura es claro que se ha impedido a la Sala ejercer su función revisora, no habiendo sido dado considerar si la imposición de las penas de prohibición en la instancia se ha ajustado a las exigencias de proporcionalidad relacionadas con las circunstancias del culpable y con la mayor o menor gravedad del hecho concretamente imputado.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,