Sentencia Penal 583/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 805/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina, con la pretensión de que se absuelva al recurrente condenado en la primera instancia, alega la insuficiencia de la prueba de cargo practicada para enervar la presunción de inocencia.

En este punto se sostiene, por un parte, que el recurrente no se encontraba en Alcalá a fecha de autos, sino en Torrejón con su pareja, Dña. Esperanza, no separándose en ningún momento. Se dice que fueron primero a comer juntos a un restaurante sito en Torrejón de Ardoz, y posteriormente, sobre las 16:30 horas, se registraron en el hotel Loob, no saliendo de allí durante las 12 horas posteriores, tal y como se puede observar en la factura emitida por el hotel que consta en Autos. Se indica que refiere la sentencia condenatoria con respecto a la factura aquí mencionada que la fecha de pago de esta es la misma que la de emisión y que por tanto es inexplicable que la cantidad se haya abonado 5 meses después del alojamiento. Sin embargo, al haber sido la factura solicitada con fecha 7 de octubre de 2021, debido a un posible fallo en el programa del hotel o un posible error humano, ha podido indicarse en la fecha de pago la misma fecha que la de la emisión de la factura. Por ello, se dice, es imposible que el recurrente haya quebrantado la medida cautelar dado que no se encontraba en el lugar de los hechos, sino en la localidad de Torrejón de Ardoz. Lo cual da paso a un posible error en la persona, es decir, que en realidad se trata de otra persona que podría parecerse a mi representado. Es por ello que, al no existir prueba de ningún tipo que desvirtúe la presunción de inocencia, procede la libre absolución de mi representado.

Por otra parte se indica que la declaración de la Sra. Angelina no es verosímil, dado que existen contradicciones entre esta y su madre, la Sra. Josefa, quien declaró como testigo. Mientras que la Sra. Angelina declara que el vehículo iba circulando con las ventanillas subidas, su madre declaró que el recurrente iba fumando con la ventanilla del coche bajada. Además, presuntamente reconoce a mi representado sin ningún género de dudas desde su terraza, y sin embargo, también reconoce que no se trataba del vehículo que normalmente utilizaba mi cliente, sino otro, por lo que claramente, tal y como se ha explicado anteriormente, ha existido un error en la persona dado que el sujeto que circulaba en dicho vehículo no era el recurrente, sino otra persona. Cabe destacar que a esta parte le resulta cuanto menos extraño que la Sra. Angelina decida denunciar 11 días después de lo sucedido, existiendo por tanto una clara falta de inmediatez en la acción y dejando lugar a posibles dudas sobre el por qué no se denuncian los hechos el mismo día en que estos ocurrieron. Es más, a pesar de las explicaciones vertidas al respecto, resulta un tanto extraño que no se haya puesto en contacto con agentes de policía con más inmediatez, máxime cuando cuenta con medios para ello y está informada perfectamente de los pasos a seguir en estos casos, tanto de forma verbal como por escrito. Es más cuenta con letrada como acusación particular que la informa asimismo de todos los pasos a seguir en este tipo de procedimientos. Aun así, no es sino 11 días después cuando denuncia, y tal como hemos dicho no solamente hay contradicciones con respecto de la declaración de ella sino también de su madre.

En escrito complementario se realizan otra serie de alegaciones adicionales, entre ellas, las siguientes:

- En lo referente a la declaración de la testigo Esperanza, alega el Juzgado en la sentencia condenatoria que existe una contradicción entre la declaración que prestó en instrucción y lo declarado en el acto de la vista de Juicio Oral. Sin embargo, esta parte no alcanza a comprender el porqué de este argumento, dado que no ha existido contradicción alguna. La Sra. Esperanza en instrucción declaró que no se acordaba con exactitud de lo que ella y mi representado habían hecho ese día en concreto puesto que pasaban mucho tiempo juntos, con lo cual tiene mucho sentido que posteriormente, tras haber investigado sobre lo que hizo para aclarar sus más que razonables dudas, se haya acordado de que ese día fue a comer con mi representado y posteriormente al hotel, siendo esto lo que declaró en la vista del Juicio Oral. Por lo tanto, dicha declaración no puede ser tenida en cuenta a efectos de perjudicar a mi representado, ya que lo que demuestra es que lo explicado anteriormente es cierto, y que mi representado se encontraba en la localidad de Torrejón de Ardoz en el momento de los hechos, y no en Alcalá.

- Cabe destacar que a esta parte le resulta cuanto menos extraño que la Sra. Angelina decida denunciar 11 días después de lo sucedido, existiendo por tanto una clara falta de inmediatez en la acción y dejando lugar a posibles dudas sobre el por qué no se denuncian los hechos el mismo día en que estos ocurrieron.

Es más, a pesar de las explicaciones vertidas en al respecto, resulta un tanto extraño que no se haya puesto en contacto con agentes de policía con más inmediatez, máxime cuando cuenta con medios para ello y está informada perfectamente de los pasos a seguir en estos casos, tanto de forma verbal como por escrito. Es más, cuenta con letrada como acusación particular que la informa asimismo de todos los pasos a seguir en este tipo de procedimientos. Aun así, no es sino 11 días después cuando denuncia, y tal como hemos dicho no solamente hay contradicciones con respecto de la declaración de ella sino también de su madre.

Pero lo llamativo no es tan sólo lo que se acaba de exponer, sino que, presuntamente debido simples cuestiones de azar, prácticamente en el mismo momento que la Sra. Angelina ve supuestamente ve a mi cliente pasar con el coche, también lo ve su madre en un semáforo. No obstante, ¿no es demasiada casualidad que justo en el mismo momento, madre e hija, presencien prácticamente al mismo tiempo el paso de mi representado por su barrio? Con respecto a este momento, es muy importante destacar una clara contradicción que ha existido entre ambas. Atendiendo a la grabación de la vista de Juicio Oral, en el minuto 6:25 la Sra. Angelina declara que en el momento en que vio a mi representado su madre estaba volviendo del trabajo, reiterándolo en el minuto 8:09 cuando es preguntada sobre ello por esta defensa. Sin embargo, su madre, la Sra. Josefa, declara en el minuto 9:39 que se encontraba de camino a la tienda, reiterando esto nuevamente en el minuto 10:09 y contestando a las preguntas de esta defensa que no salía de su trabajo, sino que había salido de su casa para ir a la tienda, minuto 10:26. Por lo tanto, ¿cómo es posible que su hija diga que estaba volviendo del trabajo, cuando ella reconoce que en realidad había salido de su casa para ir a la tienda? Si su hija se encontraba en su casa, dado que estas viven juntas, ¿cómo es posible que no supiera que su madre se encontraba dentro de la casa momentos antes y que posteriormente salió a comprar? Claramente aquí hay una contradicción sobre lo que realmente sucedió ese día, lo cual crea dudas acerca de si realmente mi representado fue visto o no, y por lo tanto nuevamente deja clara la intención de perjudicarle al presentarse una denuncia en base a unos hechos que no ocurrieron.

Continuando con lo anterior, la propia Sra. Angelina reconoce que mi representado no le hizo ningún gesto (minuto 7:29), reiterando esto en el minuto 7:52 cuando es preguntada por esta defensa, lo cual demuestra con más claridad la existencia de un ánimo espurio, denunciándole a pesar de no haber existido ningún intento de comunicación por parte de mi representado, hecho que ratifica que lo más probable es que no fuera él, y que aún así, con ánimo de perjudicar a mi cliente, interpuso denuncia por un presunto quebrantamiento de medida cautelar.

Por último, en este apartado es menester hacer referencia a que la Sra. Angelina en ningún momento aportó la matrícula del vehículo en el que presuntamente circulaba mi representado, ni tampoco fotografía alguna, siendo estas indicios importantes de cara a demostrar el presunto delito cometido por mi representado, ya que, recordemos que quién tiene la carga de la prueba para demostrar la comisión de un determinado delito es la acusación particular.

Para caso de estimarse acreditado que el recurrente si era quien pasó esa noche, se señala que pese a ello no concurriría el elemento subjetivo del delito, pues nos encontraríamos ante un quebrantamiento fortuito, dado que no era el recurrente quien conducía, sino que se encontraba en el asiento del copiloto, y por tanto, no tuvo en ningún momento el dominio del hecho. A la vista está que en ningún momento se comunicó con la Sra. Angelina, ni tuvo intención de hacerlo, lo cual demuestra con aún más certeza que su intención en ningún momento fue la de quebrantar.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Angelina consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO- I. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. Desde la perspectiva anterior los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que, completa, es la siguiente:

"Los hechos referidos anteriormente han de ser declarados probados en atención a la valoración conjunta de la prueba practicada y, en especial, del resultado arrojado por las testificales y documental practicadas en el plenario.

En primer lugar no cabe duda alguna de la existencia de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación y del conocimiento que de la misma tenía el acusado, no solo porque éste ha reconocido en el acto del plenario la existencia de dicha medida cautelar y que le fue notificada personalmente, sino en atención al testimonio de dicha resolución que figura a folio 21 y siguientes del procedimiento, diligencia de notificación y requerimiento, folio 29 y certificado de vigencia, folio 30. Todo ello evidencia que el acusado tenía conocimiento de la prohibición que le había sido impuesta y de la zona de exclusión delimitada por la misma.

En segundo lugar, en relación a la existencia del quebrantamiento propiamente dicho, no cabe duda de que el acusado, el día 15 de mayo de 2021, sobre las 18.00 horas se aproximó a escasos metros del domicilio de la perjudicada.

El acusado ha negado los hechos durante su declaración en el plenario, manifestando que ese día, y sobre esa hora, se encontraba en la localidad de Torrejón de Ardoz, concretamente mantiene que sobre las 12 horas de la mañana abandonó la localidad de Alcalá de Henares junto con una amiga y se dirigió a Torrejón de Ardoz donde comieron, entrando en un hotel sobre las 18.00 horas.

Por el contrario, Angelina mantiene que se encontraba en la terraza de su domicilio fumando un cigarro cuando pudo ver como pasaba por delante de su casa un vehículo BMW azul oscuro, siendo que el acusado se encontraba sentado en el asiento de copiloto. Durante su declaración ha sido persistente en manifestar que el vehículo circulaba muy despacio, por lo que pudo ver perfectamente al acusado que estaba fumando en el interior del coche. Preguntada por el motivo del retraso en la interposición de la denuncia, ha manifestado que pensaba que al ir en coche de copiloto no había quebrantado la orden de protección, pero que pocos días después la llamó un policía que realiza llamadas frecuentes para ver como está y se lo contó, informando el agente que debía poner una denuncia porque esa acción constituía un quebrantamiento de la orden de alejamiento.

La declaración de la perjudicada ha resultado corroborada por la declaración testifical de su madre, Josefa, quien ha manifestado que se encontraba cerca de su domicilio en la calle, esperando para cruzar un semáforo y dirigirse a comprar a una tienda Factory, y pudo ver al acusado que circulaba como copiloto en un coche BMW oscuro, apreciando como estaba fumando.

Frente a estas declaraciones, la defensa ha presentado como testigo a Esperanza. Esta testigo mantiene que es amiga del acusado y ese día habían quedado para comer sobre las horas 12.30, no separándose en ningún momento hasta la noche. Refiere que fueron a comer y después se registraron en el hotel sobre las 16.30 o 17.00 horas y no salieron de allí hasta las 3.00 de la madrugada.

Sin embargo, esta declaración difiere de la prestada en fase de instrucción, hasta el punto de que el Ministerio Fiscal ha solicitado la reproducción de tal declaración y, en fase de conclusiones, la deducción de testimonio contra la testigo por si las manifestaciones vertidas en el plenario pudieran ser constitutivas de un delito de falso testimonio. Así durante su declaración prestada el día 16 de marzo de 2022, la testigo refirió que no recordaba bien si ese día fueron al hotel, que no recuerda bien lo que hizo el día 15 de mayo de 2021, pero que "presume" que pudo estar con él pero no lo recuerda ya que ha ido bastantes veces al hotel y suelen pasar mucho tiempo juntos. Resulta lógico pensar que el día de su declaración no recordara lo que había hecho un día concreto de hacía diez meses. Lo que resulta inverosímil es que el día del plenario, un año y ocho meses después recuerde con claridad que hizo ese día. Mantiene la testigo que tras ocurrir los hechos se han puesto a investigar que hicieron ese día y se dieron cuenta que estuvieron en el hotel. Parece que esa investigación debió realizarla no antes de su declaración en el juzgado instructor, a pesar de que había trascurrido diez meses de los hechos, sino con posterioridad.

En este punto procede pronunciarse sobre la factura aportada por la defensa al inicio de la vista que acreditaría que ese día el acusado se registró en el hotel Loob de la localidad de Torrejón de Ardoz el día de los hechos y vendría a corroborar su declaración y la de la testigo. Pues bien, en la factura emitida por el hotel consta que la entrada se produjo el día 15 de mayo de 2021 y la salida el día 16 de mayo de 2021, si bien, en el concepto "cantidad" correspondiente al tipo de habitación se recogen 12 horas, por lo que parece que estuvieron únicamente la noche. Sin embargo, lo más destacable de la factura es que se encuentra fechada el día 7 de octubre de 2021, figurando también ese día como fecha de pago. Resulta inexplicable que la factura del hotel se abonara casi cinco meses después. Por último, consta que en la factura que se adquirieron también tres paquetes de tabaco, contradiciendo de esta manera la declaración de la testigo que ha referido que el acusado no fuma.

En modo alguno puede considerarse que el documento presentado acredita que el acusado se encontraba en un hotel cuando ocurrieron los hechos. En primer lugar porque el hecho de registrarse en una habitación no conlleva que se permanezca en su interior de forma constante, sino que pudo salir y entrar las veces que tuvo por conveniente. Y en segundo lugar por las dudas que plantea el propio documento en cuanto a la fecha de emisión de la factura.

Así mismo, no puede dotarse de eficacia alguna a la declaración de la testigo Esperanza, al resultar completamente contradictoria con la manifestada ante el juzgado instructor, sin que haya podido dar una explicación lógica a tales contradicciones.

Frente a estas manifestaciones, contamos con la declaración coherente, persistente y verosímil de la denunciante, que ha resultado corroborada por la declaración de su madre. Ambas han aportado detalles concretos sobre los hechos, incluyendo la posición del acusado dentro del vehículo o la marca y color de éste, lo que viene a corroborar periféricamente sus manifestaciones, constituyendo prueba de cargo suficiente para considerar acreditados los hechos reflejados en los Hechos Probados de esta resolución".

III. Entrando ya a analizar los argumentos del recurso, los mismos deben ser desestimados por las siguientes razones:

1- No es ilógico en modo alguno que la Juzgadora a quo reste fuerza probatoria a la factura presentada por los argumentos que la misma explica. Y frente a esos razonamientos no puede darse carta de naturaleza a la explicación alternativa dada por la defensa del recurrente. Se está perdiendo de vista que se trata de una documental privada frente a cuya fuerza probatoria se oponen argumentos de peso, no pudiendo procederse ya a la adveración del documento para que las dudas que suscita su contenido sean despejadas.

Y, en cualquier caso, y aún contemplando ese posible error, el citado documento solo advera que se facturó una estancia de 12 horas comprendidas entre el día 15 de mayo de 2.021 y 16 de mayo de 2.021; no acreditando que dicha estancia se agotara, ni las horas de entrada y salida, con lo cual dicha estancia perfectamente pudo iniciarse en momento posterior al encuentro con la denunciante.

2- El propio recurso reconoce la contradicción en la testigo de la defensa e intenta explicarla con una labor de investigación que vino a auxiliar a la memoria. Esto podría tener algún viso de credibilidad si la testigo lo hubiera explicado justo así de propia iniciativa. Sin embargo, no señala que un principio no recordaba, pero que luego empezó a hacerlo, sino que sostiene en un principio tener un recuerdo claro de lo sucedido. Y así lo sostiene cuando comienza a ser interrogada por las acusaciones. Solo cuando es enfrentada a sus propias contradicciones surge esta explicación alternativa.

3- No se comparte que sea una clara contradicción entre las testigos de cargo el hecho de que difieran sobre el dato del lugar de que provenía la madre de la denunciante, desde el momento en que esta última solo puede saber lo que su madre le contara sobre dónde iba, siendo en todo caso un detalle accesorio, que perfectamente pudo no recordar con el paso del tiempo.

Tampoco lo es que difirieran en torno a cómo iba la ventanilla, si bajada o subida, habida cuenta de que tampoco ven el vehículo justo en el mismo momento y lugar. Y, además, visionada la grabación, no se comprueba que la denunciante sea requerida en Juicio sobre este concreto punto, por lo que nada dice. Si que lo hace la madre, diciendo que la ventanilla iba bajada.

4- Se ha dado una explicación suficiente sobre el retraso en denunciar, por lo que este hecho no puede permitir dejar sin efecto probatorio las testificales practicadas. Además si las testigos no estuvieran diciendo la verdad no se entendería porque no señalaron como más reciente la fecha en que vieron al acusado precisamente para no sembrar la duda.

5- Finalmente no puede presumirse que el acusado fuera "llevado" allí sin su conocimiento, ni consentimiento solo por el hecho de que no conducía. No hay prueba alguna que acredite que ello sea así y, en cambio, la baja velocidad a la que fue visto pasar permite deducir lo contrario. Por otro lado, y en cuanto al resto de argumentos del recurso en este punto, hay que tener en cuenta que la sentencia de la Sala II Tribunal Supremo (Pleno), de 17-12-2018, nº 664/2018, rec. 504/2017, dictada por el Pleno con clara misión de unificación de doctrina, lo que viene a señalar es que no se requiere para la comisión del delito que se valore cual sea la intención final del autor, bastando " con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados"; siendo este último el supuesto de este caso.

En esta situación el recurso que se examina debe ser desestimado, pues la Juzgadora a quo no dejó de valorar todas las pruebas practicadas ni utilizó criterios ilógicos o arbitrarios en su valoración.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: