Sentencia Penal 466/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1068/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid de fecha 1 de febrero de 2023, dictada en el procedimiento abreviado 122/2022 seguido por un delito contra la salud pública contra Don Jose Enrique y Don Joaquín, recurriendo este último la condena impuesta en la resolución.

El recurrente Don Joaquín PRIMERA, alega error en la apreciación de las pruebas e infracción del principio de presunción de inocencia al infringir la Juzgadora las reglas de la lógica y experiencia en el análisis de los hechos. Referente al error en la apreciación de la prueba, el recurrente hace suya la interpretación doctrinal del art. 795 de la LECrim. Entiende que las pruebas practicadas no han sido ni suficientes ni claramente inculpatorias por las que se pueda enervar la presunción de inocencia del art. 24 de la CE. Para el apelante, en el presente caso, el acusado, en un primer momento se acogió a su derecho a no declarar y posteriormente dio una versión de los hechos perfectamente verosímil, justificada y acreditada por documental médica. Así mismo se adjunta a este escrito nuevo informe médico emitido posterior al juicio y dictado de la sentencia a fin de que se tenga en cuenta que efectivamente la medicación intervenida había sido adquirida legalmente bajo prescripción médica y si bien no la tomaba con regularidad ello no implica necesariamente que fuera a dedicarse a su venta pues ninguna prueba ni siquiera indicio existe de semejante circunstancia, por lo que no puede concluirse y servir de fundamento, para dictar una sentencia condenatoria. Suplica la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada.

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia recurrida. Respecto a la infracción del derecho a la presunción de inocencia por no existir indicios suficientes que acrediten la culpabilidad del condenado, sostiene que el motivo no debe ser estimado. Se establece un principio de libre valoración de la prueba que corresponde al Tribunal sentenciador ( art. 741 LECrim), quien goza de una especial y privilegiada posición en la práctica de la prueba derivada de la inmediación. Estima que la sentencia fundamenta su condena en la declaración testifical de los agentes policiales, así como en la cantidad de sustancia intervenida en poder del condenado, habiendo aportado el condenado una versión exculpatoria no creíble que ha quedado totalmente desvirtuada por la testifical aportada, a la vista de las declaraciones vertidas en el acto del juicio. En consecuencia, el motivo alegado no puede prosperar toda vez que existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que los recurrentes pretenden vulnerado, debidamente apreciada por el Juzgador. Pretende el recurrente que se efectúe una valoración sesgada y propia de la prueba, pero no pueden pretender sustituir la función de valoración que legalmente corresponde al juzgador.

SEGUNDO. - La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, de 1 de febrero de 2023, dictada en el procedimiento abreviado 122/2022, seguido por un delito contra la salud pública, condena a Joaquín, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, apreciando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 7000 euros, con 30 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas procesales. LA sentencia absuelve al otro acusado.

La conclusión condenatoria que es la que es objeto del recurso de apelación interpuesto, se concreta por el Juzgador de instancia respecto a los hechos ocurridos sobre sobre las 17:20 horas del día 17 de julio de 2020, cuando Joaquín circulaba como ocupante en el vehículo Seat Córdoba matricula ....NHX por el Paseo Infanta Isabel de Madrid, en cuyo interior trasportaba trece cajas conteniendo blisters de quince pastillas de Rivotril, en total 780 pastillas, que llevaban ocultas debajo de los asientos traseros. Las pastillas intervenidas tras el análisis de la Agencia Española del Medicamento y productos Sanitarios resultaron ser 780 comprimidos de rovotril, de 2mg cada comprimido de clonazepam, que iba a ser destinado a la venta y cuyo valor hubiera ascendido a 4,55 euros siendo el total 3.549 euros. A Joaquín le fueron intervenidos 585 euros y contaba con antecedentes penales, al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 22 de septiembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Burgos (autos 907/2013) por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión.

El recurso contra la sentencia va dirigido a mantener la inexistencia de prueba de cargo suficiente para ser condenado el acusado alegando la vulneración del art. 24 CE relativo a la presunción de inocencia y además de error en la valoración de la prueba.

TERCERO. - En relación con el error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que esta valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. Así lo hemos dicho, por ejemplo, en la SAP, Penal sección 23 del 29 de julio de 2015 ( ROJ: SAP M 10525/2015 - ECLI:ES: APM:2015:10525), o de 28 de enero de 2020 ( ROJ: SAP M 1609/2020- ECLI: ES: APM: 2020:1609).

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas practicadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a como lo haya realizado el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba sólo permite revisar, vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Se ha de añadir que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. Como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el marco del debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( sentencias 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 187/2003 y 33/2015 , entre otras muchas).

El contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang c. Francia, sentencia de 25-9-1992 , Averill c. Reino Unido, sentencia de 6-6-2000 , y Telfner c. Austria, sentencia de 20-3-2001 ) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En consecuencia, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias, entre las más recientes, de 25-6-2013 , 24-3-2014 , 14-10-2015 , 5-5-2016 y 12-1-2017) como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC nº 189/1998 , 124/2001 , 145/2005 y 70/2007 ) ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia siempre que: a) concurra una pluralidad de hechos-base o indicios que resulten plenamente acreditados por prueba de carácter directo; y b) los elementos de hecho que definen el delito se deduzcan a partir de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser necesariamente explicitado en la sentencia condenatoria.

CUARTO.- A la vista de lo anterior debemos examinar (1) si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente), (2) si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita9 , (3) si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

La Juzgadora entiende que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y expone y valora en la sentencia las declaraciones de los testigos que comparecieron al acto de juicio, así como las declaraciones de los acusados. Así, como se comprueba tras visualizar la grabación del juicio, que la prueba desarrollada en el acto de juicio consistió en (1) interrogatorio de los acusados Don Jose Enrique y Don Joaquín, (2) testificales de agentes Policía Municipal núms. NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005. y Policía Nacional nº NUM006; (3) prueba documental acreditativa de la sustancia intervenida y su valor y (4) pericial informe de las sustancias y declaración del facultativo nº NUM007 .

Las declaraciones reflejadas se corresponden con lo actuado en el plenario. Efectúa la Juzgadora la valoración de la prueba, teniendo en consideración las declaraciones de los agentes de acuerdo con los criterios de valoración establecidos conforme a la Jurisprudencia, agentes que se encontraban realizando sus labores de control. Se refiere la Juzgadora a la versión de los hechos que ofrece el acusado Joaquín en el acto de juicio, mencionando que, en sede de Instrucción se acogió a su derecho a no declarar (folio 78). Al respecto, señala que en el plenario "...reconoce que las pastillas halladas en el vehículo eran suyas, mantiene que iban los tres en el vehículo, que le vino a buscar Jose Enrique, que fueron a buscar sus cosas a un vehículo averiado, que toma rivotrol problemas de drogas para superar su drogadicción. El médico de cabecera le recetó dichas pastillas 3 cajas mensuales, 6 pastillas al día. Llevaba meses sin tomar. Desde que salió de prisión en 2017. Le ha dado un ictus y ahora no las toma desde hace un año. Que el dinero que le intervinieron los 585 euros, los acababa de sacar del cajero. Estaba de baja y percibía unos 600 euros. Llevaba ese dinero no había gastado mucho. Que pretendía quedarse con su familia en Madrid, saco dinero en Miranda de Ebro" .

Las testificales de los agentes de la Policía Municipal y de la Policía Nacional que declararon en el juicio, desvirtuarían la versión ofrecida por el acusado. Así el agente de Policía Municipal nº NUM001 Jefe de equipo, manifestó que vieron un vehículo que giraba sin señalizar de forma brusca, le paran, yendo en su interior tres individuos, y en el registro del vehículo encontraron "...en la parte de atrás, escondidos, había medicamentos, rivotril 13 cajas, que él no hizo el registro, los medicamentos intervenidos se los enseñaron los agentes, que al parecer estaban debajo del asiento, escondidos". Este extremo lo corroborarían los agentes de Policía Municipal nº NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005. Siendo que la actuación policial que do debidamente documentada en el atestado de la Comisaria Policía de Madrid- Arganzuela nº NUM008 (folios 1 a 52).

Por su parte la declaración del agente de la Policía Nacional nº NUM006, viene referida a la cadena de custodia de la sustancia intervenida, dado que realizo el oficio para la remisión a Toxicología sustancias incautadas (cajas de rivotril). Por su parte la facultativo nº NUM007 se afirmó y ratificó en el informe de Instituto Nacional de Toxicología Dictamen nº NUM009 (folios 104 a 107), que concluye de los medicamentos remitidos para su análisis son comprimidos de Clonazepam, consideradas Benzodiacepinas según la lista IV del Convenio de 1971, sujeto a prescripción con receta médica para que pueda consumirse. Se refiere la sentencia al informe de tasación de la sustancia intervenida de 8 de marzo de 2021 (folio 113), constando la valoración a razón de 4,55 euros cada comprimido.

La principal prueba de cargo para la Juzgadora de Instancia, sería el hallazgo en poder del acusado de las pastillas 840 intervenidas, de las que deduce las que serían las correspondientes al propio consumo (unas 60), asumiendo la tesis más favorable al acusado. Este extremo se razona en la sentencia "...es el hecho del hallazgo en poder del acusado 780 pastillas de rivotril, en cuya composición figura el clonazepam, sustancia que figuran como benzodiacepinas y están incluidas en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 al que se encuentra adherido España, como sustancia estupefaciente, jurisprudencialmente consideradas de las que no causan grave daño a la salud. Dichos medicamentos precisan en nuestro país de receta médica para poder adquirirlos en farmacias.

Cada comprimido contiene 2 mg del principio activo conocido como clonazepam, el acusado estaba en principio en tenencia de una cantidad superior a la preordenada al consumo, ya que exceden con mucho de lo que la jurisprudencia estima razonable presumir puede acumular un toxicómano para aprovisionarse durante un tiempo de entre cinco a diez días, con un consumo medio diario de 20 mg en el caso del clonazepam, lo que equivale en el supuesto más favorable a las tesis de la defensa, unas sesenta pastillas. Sin embargo, las cantidades intervenidas multiplican por trece dichas cantidades máximas.

Además, el lugar en que se encontraban las pastillas, ocultas debajo de los asientos traseros del vehículo, y el efectivo intervenido al acusado (585 euros) que no ha explicado, resultan elementos relevantes para sostener la condena.

Se otorga credibilidad a las testificales de los policías que no presentan para la Juzgadora ningún elemento de irracionalidad o anormalidad que pueda llevar a rechazar dicho testimonio, sus manifestaciones resultan coherentes y lógicas, y entiende que la versión exculpatoria ofrecida, no puede ser estimada por entenderla no creíble, pues la cantidad intervenida permite concluir que el acusado pretendía destinar dicha cantidad a la posterior venta. En consecuencia, se concluye que "...existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, enmarcándose los hechos en el tipo penal por el que se condena".

Por tanto, con ello las pruebas referidas, resultan para la Juzgador y para la Sala, suficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, lo que determina la subsunción de los hechos en un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1º del Código Penal como correcta y acertadamente considera la Juzgadora de instancia en el fundamento tercero y fallo de la sentencia (aunque en el fundamento primero de la sentencia se refiere al art 361 del CP). Al respecto de la autoría y atendido el relato de hechos probados, Joaquín resulta responsable en concepto de autor por ejecutar materialmente los actos típicos y tener participación directa en ellos, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del Código Penal.

En orden a la pena impuesta únicamente señalar que, en el fundamento tercero de la sentencia se señala: "...La pena señalada al delito en el art. 368.1 del CP . es de con una pena de prisión de seis meses a tres años, multa de tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, procede imponer la pena en su mitad superior al concurrir el agravante de reincidencia, de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 7.000 euros, con 30 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, considerando la misma proporcionada a las circunstancias del caso y del culpable".

Se aprecia error en la determinación de la pena a favor del acusado, por lo que no se modificará el pronunciamiento dado que tampoco se ha planteado la cuestión. La pena señalada al delito en el art. 368.1 del CP. es de prisión de un año a tres años y multa de tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, por lo que procedería imponer al apreciar una circunstancia agravante, la pena privativa de libertad en su mitad superior, es decir, entre dos años y un día y tres años de prisión.

En definitiva, en el acto de juicio, conforme se ha comprobado visualizando su desarrollo, se practicó la prueba con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resultando suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la CE que ampara al acusado, Joaquín. Esta prueba ha sido valorada de forma acertada por la Juzgadora, asi como la autoría y la concurrencia de la agravante de reincidencia. La defensa de los acusados, en su defensa argumentaron básicamente las alegaciones que reitera en esta instancia al recurrir la sentencia, que por tanto fueron examinadas en el plenario. La sentencia impugnada valora que los hechos que declara probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del CP, manteniendo que existe prueba de cargo suficiente enervadora del principio de presunción de inocencia reconocido constitucionalmente al acusado y considerarle responsable criminalmente en concepto de autores del delito. Detallando la Magistrada de forma concreta en la sentencia, la valoración de la prueba y sus conclusiones, determinando que debían ser objeto del reproche penal en base a la prueba que conforme se razona en la sentencia impugnada reúne los presupuestos y requisitos establecidos para determinar el tipo penal en que incurrió el acusado. De otro lado la consecuencia penológica nos remitimos a lo dicho siendo la impuesta favorable al acusado.

En conclusión, el razonamiento de la sentencia de instancia resulta debidamente motivado y razonado y correcto a juicio de esta Sala, no siendo ni arbitrario ni ilógico, por tanto y teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, el contenido y razonamiento de la sentencia recurrida, los motivos alegados en este recurso en relación a la valoración probatoria, la prueba practicada una vez visionada la grabación del acto de juicio, procede desestimar íntegramente los recursos interpuestos.

QUINTO. - No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,