Sentencia Penal 155/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 316/2024 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO. - Centra el apelante la representación procesal de Guillermo su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

(i).-Error en la apreciación de las pruebas, parte el recurrente de la reclamación previa realizada por la parte querellante para entender que la prueba practicada en el acto del juicio oral, en concreto, la testifical del representante legal de la entidad El Cucurucho del Mar S.L., don Tomás le resulta insuficiente para considerar probado el cobro por parte del Señor Guillermo en efectivo , en base, a no resultar controvertido que, al cobrar cualquier factura en efectivo la misma se firmaba al cliente y el las referidas 3 facturas de esta entidad aparece una firma y la leyenda " pagado", extremo que sólo es cierto de forma parcial según afirma la parte " figurando (folio 203) en la factura NUM002 de 30 de junio de 2015, importe 657,99 Euros, al igual que en la factura NUM004 de 31 de agosto de 2015, por importe de 544,29 Euros (folio 206). No así en la factura NUM003 de 31 de julio de 2015, importe 459,01 Euros (folio 205) donde no existe firma y solo manuscrita la leyenda "pagado". Existen al folio 211 además unas anotaciones manuscritas y una firma, de autoría desconocida". La firma de autoría desconocida la infiere la representación procesal del acusado de cotejar la citada firma con otras que aparecen del acusado en la causa, de haber sido negado por el investigado y porque todos y cada uno de los deponentes han convenido siempre en que se firmaban por ellos en el caso de cobrar en efectivo. Las acusaciones no lo han probado ni se ha practicado la pericial correspondiente.

Además la parte considera que la contestación al requerimiento sobre el abono de las facturas relativas al Cucurucho del Mar indica en el oficio el nombre del querellado y delito investigado lo que podría determinar la respuesta, haciendo una disquisición el recurrente entre el nombre consignado Guillermo cuando siempre era conocido por Guillermo. Por otro lado resulta insólito para la parte que una deuda se presuma abonada por la simple manifestación del deudor de haber sido abonada sin necesidad de acreditarlo en forma alguna. En el caso además del Cucurucho del Mar se indicó que siempre pagaba en efectivo para después indicar que si el importe era superior pagaban por cheque sin que llegase a aclarar cuando el importe era superior y, por tanto, cuando se pagaba por cheque. Llama demás poderosamente la atención permitiese el impago de 3 facturas consecutivas mensuales de importes elevados y siguiese sirviendo productos al cliente de haber realizado ese férreo control contable que la parte querellante afirma realizaba. Concluye pues que no puede darse por probado que fuera el acusado quien cobró las citadas facturas al no quedar acreditado fuese la firma del querellado, cuál fue la forma de pago de ese cliente ni porque las facturas reflejan otra cosa, ni las fechas ni la operativa encajan con que fuera el acusado quien recibió dichos importes.

De forma alternativa señala error en la valoración de la prueba toda vez que el querellante no ha aportado a la causa ningún tipo de archivo, soporte, registro dato alguno contable más allá de su propia afirmación a tal efecto. Por lo que no puede deducirse ese pretendido " control férreo " de la contabilidad al desconocerse los datos de la misma, registro y seguimiento de su actividad contable etc. Afirma la parte como " inicialmente se le reclaman importes por unos seis mil euros, consistentes en apenas 9 clientes (folio 110); al día siguiente se le remite burofax reclamando 14.557,81 Euros, correspondientes a 16 clientes (folio 57 y 58), habiendo desaparecido algunos de la primera relación del día anterior, y surgido nuevos de un día para otro, variando importes de clientes; finalmente en la querella se reclaman 19.780 euros correspondientes a 74 facturas y 21 clientes, que igualmente difieren de los iniciales y de los del burofax anterior variando igualmente distintos importes. Indica al respecto la sentencia que "la confusión es evidente". Desde luego no parece en este punto que pueda hablarse de un "sistema férreo de control contable".

Analiza la parte recurrente, las 74 facturas y 21 clientes que inicialmente fueron reclamados para concluir que la supuesta contabilidad y registros de la querellante sino falsos desde luego si le resulta palmario que son erróneos y nada fiables. Incluso, señala la parte como.- dando por probado que se produjo el cobro de las 3 facturas de la entidad Cucurucho de Mar, con todas las anteriores objeciones realizadas, ¿qué razón puede hacer creíble la afirmación de la querellante sobre su falta de entrega, cuando ha quedado probado que sus registros, que recordemos solo ella conoce, se han evidenciado falsos o al menos erróneos, y en todo caso en absoluto fiables?.

"Dado que la única evidencia de la falta de entrega al querellante de dichos importes es su propia afirmación, ¿porque en este caso la misma ha de ser válida, cuando se ha evidenciado errónea en otras ocasiones, hasta en el 95% de ellas?. Consideramos que tal interpretación es frontalmente contraria a los principios informadores del orden penal, a los derechos y garantías del investigado, a la presunción de inocencia y a la duda favorable al reo, que en este caso resulta innegable, dado todo lo anteriormente expuesto y acreditado.

En idéntico sentido la afirmación contenida al último párrafo del Fundamento Quinto, cuando indica que. - "Por último, si bien las conversaciones entre el acusado y el representante de la querellante no son suficientemente demostrativas para estimar que el importe de la cantidad de la que el acusado se apropió, tal como se ha razonado, qué duda cabe que si permite afirmar que el acusado admitió no haber entregado parte del dinero recaudado de los clientes de Prodesco S.A. Puesto que el acusado afirma "si alguno de los cobros que recupere yo" no de todos los que se reclama, de lo que cabe inferir que no todos los reclamados estaban pendientes de pago por los clientes."

Afirmación que se considera carente de justificación conforme la actividad probatoria y esencialmente una mera presunción, contra reo, ya que si las conversaciones no son justificativas, no parece encontrarse explicación a por qué no lo son frente a 71 facturas y 20 clientes, pero sí lo son frente a tres facturas y un solo cliente, más aún cuando el argumento en el que posteriormente pretende soportarse tal extremo, no resulta ser más que una simple suposición contra reo, cuando afirma que al decir "si alguno de los cobros que recupere yo" constituye un parcial reconocimiento de los hechos, a conveniencia del único cliente descartando los otros 20, si bien lo único que implica en realidad, y conforme quedó perfectamente acreditado en el plenario, es la forma de considerar los cobros que pudieren producirse posteriormente, bien por parte del investigado, bien por parte del querellante, siendo únicamente eso a lo que se refiere, no como se interpreta.

La realidad insoslayable es que el querellante, amparado en su simple afirmación de no haber recibido esos importes, sin otro soporte probatorio, ha evidenciado el error de su reclamación en al menos 20 casos de 21, en 71 facturas de 74, y nada hace suponer que solo en este caso, y respecto esas tres facturas, su contabilidad resulte ser correcta, más aun cuando ha resultado ser además un elemento inaccesible para el resto de partes del procedimiento, debiendo atender a la misma en este extremo como un dogma de fe, que ni en esa linea podría ser atendido, cuando se ha demostrado erróneo en el otro 95% de las ocasiones restante".

(ii).- de forma alternativa considera que la sentencia aplica de forma indebida el artículo 74 del CP , en clara contradicción con los argumentos establecidos en la sentencia respecto a lo establecido en el artículo 74.1 del código Penal. Dado que el importe de las 3 facturas supera los 400 € por lo que procede imponer la pena señalada en su mitad superior, esto es de 1 año 9 meses y 1 día a 2 años de prisión.

Conforme se indica en la propia Sentencia, de mantenerse como tales los Hechos Probados, se trataría de tres facturas, por importes de 675,99; 459,01; y 544,29 Euros cada una de ellas, de carácter mensual, correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2015.

Afirma la parte que: " siendo la factura mensual, caso de aceptarse íntegramente lo indicado por el testigo, lo es a efectos de cierre contable, toda vez que, de acuerdo a sus manifestaciones, los pagos se hacían en efectivo y semanalmente. Así, por simple media aritmética, factura junio 2015, (675,99 Euros /4 = 169,99 Euros semana) factura julio 2015 (459,01 Euros/4 = 114,75 Euros semana) y factura agosto (544,29 Euros/4= 136,07 Euros semana). Todo ello sin perjuicio del cierre contable de cada factura a mes vencido o plazo posterior, apareciendo fechas de pago en las mismas de 15 de julio (la de junio), 10 de septiembre (la de julio 2015) y 9 septiembre (la de agosto de 2015). Indica la Sentencia que "Que los pagos pudieran efectuarse semanalmente no desmerece la calificación de los hechos como delito menos grave continuado de apropiación indebida puesto que el enfoque debe centrarse en el momento en el que el acusado debió entregar las cantidades recibidas que solo puede anudarse al momento de la facturación mensual". Afirmación que resulta frontalmente contraria a la posterior respecto a la aplicación de la continuidad delictiva. Si el acusado se apropió de las cantidades semanalmente, no queda acreditado que ninguno de esos cobros superase por si solo los 400 euros, por lo tanto, sería un delito leve continuado, que alcanzaría el delito menos grave de apropiación indebida en aplicación de los propios argumentos expuestos en la Sentencia, por la continuidad, de forma que, siguiendo dichos argumentos, no procede la aplicación de la agravación Art. 74.1 C.P ., por constituir como se indica en ese caso una doble agravación, al haber ya operado un cambio de calificación jurídica, quedando en consecuencia a lo anterior indebidamente aplicado en la Sentencia, debiendo proceder a subsanar dicho extremo, y siendo entonces la penalidad ordinaria, seis meses a tres años de prisión, a la que, de rebajar un grado, debiera resultar tres meses, incluso de rebajarse dos como se dirá, siendo inferior a los tres meses, caso en el que debiera ser preceptiva la sustitución por multa de la pena de prisión, sin perjuicio como ya se ha indicado de considerar improcedente condena alguna en base a las anteriores alegaciones expuestas".

(iii) infracción de precepto normativo al entender que la sentencia no aplica cómo corresponde la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CPE, al entender que la pena debía ser rebajada en dos grados, al ser la atenuante muy cualificada. por paralización de 31 meses, desde la entrada del asunto en el Juzgado de lo Penal, hasta la diligencia que acuerda el primer señalamiento. Todo ello en unos hechos anteriores en 8 años, y más de seis de tramitación. La paralización supone la mitad del tiempo de tramitación de la causa.

Termina solicitando sentencia absolutoria o alternativamente, se acepte el resto de los motivos .

EL MINISTERIO FISCAL considera que la prueba practicada en juicio acredita la culpabilidad del acusado, por lo que considera que la sentencia debe ser confirmada y el recurso desestimado.

La representación procesal de PRODESCO S.A., interesa la confirmación de la resolución recurrida, al entender se han practicado diversas diligencias de las que se desprende prueba indiciaria suficiente para dictar sentencia condenatoria destacando, declaración testifical de don Basilio, don Blas, don Bruno, de la representante de DIRECCION000 (doña Petra), representante de El Cucurucho del Mar SL (don Tomás), representante de Ensamar SL (don Eduardo) y de don Emiliano. Los que afirma declararon cuál era el sistema de cobro que tenía por costumbre PRODESCO y cómo entre ellos estaba la posibilidad de cobro en efectivos al cliente y que dichos importes eran entregados en la oficina por la que recibían un documento de cancelación de la deuda del cliente. Dichos documentos "recibí" eran guardados por los comerciales para su propia seguridad en caso de reclamación de algún importe que no hubiera sido entregado. El Sr Guillermo, también era conocedor del sistema y no aporta al procedimiento ningún justificante de haber entregado cantidades. Que son los clientes quienes alertan de que se les reclamaba cantidades ya pagadas al Sr. Guillermo tras el cambio de comercial.

.-Declaración de Fermín, en la cartera de clientes comienza a tener constancia de dichas apropiaciones y destaca de su declaración - " Trabajaba y trabaja en Prodesco S.A desde el 15 de octubre de 2015, conoce al acusado, coincidieron, en la factura podía figura el pago por cheque y pagarse en efectivo. Adquirió la cartera de clientes del acusado, cuando fue a visitarles con el listado de cobros pendientes, en algunas ocasiones pudieron cobrar y en otras no. En algunas fue con el acusado, a veces entraban los dos y otras él se quedaba en la puerta. En algunos sitios le dijeron que ya habían pagado, no se lo acreditaron. El acusado en alguna de las ocasiones le decía "no te preocupes, yo me encargo" De estos casos recuerda Cucurucho, Paloma, tortillita, Colegio alemán, niega recordar a otros clientes. Informó que estos restaurantes ya habían pagado. Trabajó como comercial para otras empresas. Que además entregó un pagaré, indicando que era de Cucurucho del mar cuando el representante de esta mercantil negó rotundamente el pago mediante pagaré y que quedó así confirmado que el pagaré había sido emitido por la propiosr. Guillermo, ante las presiones de entrega de los importes reclamados por su jefe el Sr. Basilio.

.-declaración del representante de El Cucurucho del Mar SL, don Tomás. Quien, indicó que la querellante le reclamó el pago de tres facturas que ya habían pagado en metálico al acusado. Que reconocieron al Sr. Guillermo, y que afirmaron haber pagado dichos importes. Asimismo, la documental valorada por este juzgado coincide con lo narrado por el testigo, se hacían encargos semanales, pero se facturaba cada mes, lo que se infiere de la fecha en la que en las tres facturas aparece como fecha de pago . Que los pagos pudieran efectuarse semanalmente no desmerece la calificación de los hechos como delito menos grave continuado de apropiación indebida puesto que el enfoque debe centrarse en el momento en el que el acusado debió entregar las cantidades recibidas que solo puede anudarse al momento de la facturación mensual.

La declaración realizada por el resto de testigos concluye que ha quedado debidamente acreditado que las cantidades que eran cobradas en metálico por los comerciales debían entregarlas a la mercantil PRODESCO S.A. entregándosele un resguardo de las cantidades canceladas a los clientes. En este sentido el señor Guillermo nunca logró acreditar que cumpliera con el citado protocolo o dispusiera de los resguardos. Que es revelador que el Sr. Guillermo ya estuviera anteriormente implicado en otras demandas penales por las mismas circunstancias, a pesar de obtener finalmente una Sentencia absolutoria dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid el 29 de junio de 2017

Que igualmente hacen prueba de indicios las Facturas aportadas por la querellante a requerimiento del Juzgado de Instrucción a petición del Ministerio Fiscal (folio 299) para documentar las facturas cobradas por el acusado (folios 304 a 427) y relación de las mismas (folio 428). Resulta igualmente del todo absurdo que los comerciales asuman la responsabilidad de los impagados, lo que es únicamente una excusa para justificar el pago de su propio haber a la mercantil PRODESCO, cuando este reconoció la deuda por apropiación de cantidades. Si bien no existe una prueba directa, sí existe una prueba indiciaria contundente entorno al delito de apropiación cometido. Los hechos declarados probados por el juzgado son constitutivos de un delito menos grave continuado de apropiación indebida que al existir prueba incriminatoria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, es por ello que ha de tenerse por válida la sentencia del juzgados donde manifiesta que el acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, por su participación material y directa en los hechos enjuiciados respecto de las tres facturas, cuyo importe distrajo el acusado, tienen un importe superior a 400 euros, a la que nos adherimos plenamente, tanto los fundamentos como en las conclusiones.

SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes, al contrario, en la sentencia se explica de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y, en consecuencia, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, debiendo tenerse en cuenta el recorte que se ha hecho por parte del juzgador al escrito de acusación formulado habiendo quedado única y exclusivamente acreditado la apropiación indebida del importe de las facturas número NUM002 de fecha 30 de junio de 2015 por importe de 675,99 €; NUM003, de 31 de julio de 2015 por importe de 459,01 €; y A unos 5/1189 de 31 de agosto de 2015 por importe de 544,29 €, que la mercantil Cucurucho del Mar S.L. abonó al acusado, como comercial de la mercantil Prodersco S.A. en metálico, y que el acusado pese a recibir tales cantidades en pago de facturas lo incorporó a su patrimonio.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente caso, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del acusado la que recoge de forma sucinta el juzgador en sentencia al igual que las distintas testificales practicadas en el acto del juicio oral y documental aportada la que precisa y detalla en el antecedente de hecho tercero. Analiza al juzgador las pruebas practicadas y concluye cómo la prueba que justifica la relación fáctica de la resolución dictada se basa en la testifical del representante legal del Cucurucho del Mar Don Tomás, razonando el juzgador como la citada declaración la que también recoge de forma sucinta en el folio 8 de la sentencia y relaciona con la documental aportada por don Tomás a los folios 202 a 210 como "en la declaración del representante de El Cucurucho del Mar SL, don Tomás. Quien, sin ambages, indicó que la querellante le reclamó el pago de tres facturas que ya habían pagado en metálico al acusado. La declaración de este testigo en el juicio oral coincide con el contenido del escrito dirigido por el mismo al Juzgado de Instrucción, folio 202. Momento en el que el Sr. Tomás facilitó las tres facturas por las que se le preguntaba la NUM002 de fecha 30 de junio de 2015 por importe de 675,99 euros, la NUM003 de fecha 31 de julio de 2015 por importe de 459,01 euros y la número NUM004 de 31 de agosto de 2015 por importe de 544,29 euros (folios 202 a 209) presentando también el albarán número NUM005 de fecha 7 de octubre de 2015 y en el que figura el nombre de Guillermo como repartidor (folio 210). En las tres facturas figura una firma y la leyenda "Pagado" y la fecha del pago, 15 de julio de 2015, 10 de septiembre de 2015 y 9 de septiembre de 2015, respectivamente. Estas facturas coinciden con las aportadas por la querellante a los folios 313 a 315, en la tres figura como forma de pago el cheque a 25 días de su fecha, factura mensual y el acusado como comercial. Se indica en estos documentos los albaranes relacionados con las facturas (ninguno de ellos coincide con el aportado por el testigo ante el Juzgado de Instrucción). Consta también la fotografía de tales facturas a los folios 156 a 158".

Igualmente el Juzgador destaca la declaración testifical.- del testigo Emiliano aludió a este cliente como uno de los que visitó e indicó que le dijo que ya había pagado el importe que le reclamaban ; y como la documental aportada coincide con lo narrado por el testigo, se hacían encargos semanales pero se facturaba cada mes, lo que se infiere de la fecha en la que en las tres facturas aparece como fecha de pago. Que los pagos pudieran efectuarse semanalmente no desmerece la calificación de los hechos como delito menos grave continuado de apropiación indebida puesto que el enfoque debe centrarse en el momento en el que el acusado debió entregar las cantidades recibidas que solo puede anudarse al momento de la facturación mensual. Si bien la factura refleja como forma de pago el cheque a 25 días de su fecha, el testigo aclaró que se pagaron las tres en metálico, que ellos no utilizaron cheques y que el que figura al folio 64 no lo ha emitido nadie de su empresa, ni la cuenta bancaria asociada al mismo es de su empresa (se desconoce la titularidad de la cuenta al haberse denegado en fase de instrucción esta diligencia de investigación por auto de 10 de enero de 2019, con la aquiescencia de todas las partes). Declaración coincidente con los testigos que han trabajado como comerciales, quienes indicaron que la forma de pago reflejada en la factura no siempre era la observada en la práctica. Por último, si bien las conversaciones escritas entre el acusado y el representante de la querellante no son suficientemente demostrativas para estimar que el importe de la cantidad de la que el acusado se apropió, tal y como se ha razonado, qué duda cabe que sí permite afirmar que el acusado admitió no haber entregado parte del dinero recaudado de los clientes de Prodesco S.A. Puesto que el acusado afirma "si alguno de los cobros que recupere yo" no de todos los que se le reclama, de lo que cabe inferir que no todos los reclamados estaban pendientes de pago por los clientes.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir el recurrente su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la parte para el dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es palmaria, a la vista de la declaración testifical de don Tomás y la documental aportada; de las que concluye sin género de dudas que el importe de las 3 facturas que se recogen en sentencia se abonaron al acusado en metálico y que éste no consignó el importe a la empresa para la que trabajaba PRODESCO S.A. conforme declaró Fermín siendo revelador que el acusado no tuviera en su poder los resguardos de haber entregado el dinero que le fue abonado por Cucurucho del Mar en pago de las 3 facturas, conforme declaró don Tomás y consta acreditado a través de la documental aportada por el mismo. Son muchos los testigos que trabajan para la empresa querellante quienes afirman cómo había veces que cobraban en efectivo y que ese dinero se entregaba en la empresa a la compañera que liquidaba los cobros y ésta les entregaba un papel que justificaba la entrega de dinero. Cada uno tenía su cartera de clientes y no se inmiscuyan en los clientes de otros. El acusado cobró en efectivo dice el señor Blas lo sabe porque era habitual no sabe si lo hizo muchas o pocas veces, pero lo habitual es que le diesen un papel acreditativo de la entrega de dinero y el acusado no lo tenía.

El juzgador resuelve condenando por apropiación indebida al acusado tras entender que los hechos son constitutivos del tipo del artículo 252.1 y 249 1 del código Penal vigente en el momento de los hechos en relación con el artículo 74.2 del mismo texto legal y de los artículos 253.1 y 249 del código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo en relación con el artículo 74.2 del citado código Penal destacando que la conducta del acusado debe de interpretarse cómo constitutiva del citado delito por la participación material y directa en los hechos enjuiciados al haber distraído, incorporando a su patrimonio, el importe en metálico de las facturas cobradas a Cucurucho del Mar: número NUM002 de fecha 30 de junio de 2015 por importe de 675,99 euros, la NUM003 de fecha 31 de julio de 2015 por importe de 459,01 euros y número NUM004 de 31 de agosto de 2015 por importe de 544,29 euros en su labor como comercial de Prodesco S.A.,

Los delitos de apropiación indebida se caracterizan por la transformación que el sujeto activo hace al convertir el título inicialmente legítimo por el que recibió, en este caso el dinero en metálico recibido por el cobro de las facturas número NUM002 de fecha 30 de junio de 2015 por importe de 675,99 euros, la NUM003 de fecha 31 de julio de 2015 por importe de 459,01 euros y número NUM004 de 31 de agosto de 2015 por importe de 544,29 euros, en titularidad ilegítima al incorporarlo a su patrimonio rompiendo dolosamente el fundamento de confianza que determinó la entrega inicial de aquel ( TS 235/98 de 20 de febrero; 509/99 de 29 de marzo; 1738/2003 de 23 de diciembre. Ha existido un componente de deslealtad "o incumplimiento del encargo "-mandato o instrucciones recibidas-que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo ( STS 415/2002 de 8 de marzo; 1708/2002 de 18 de octubre).

De manera reiterada ha entendido el TS ( SSTS 513/2007, de 19 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 664/2012, de 12 de julio; 370/2014, de 9 de mayo; 588/2014, de 25 de julio; 761/2014, de 12 de noviembre; 894/2014, de 22 de diciembre; o 41/2015, de 27 de enero), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, como en este caso, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Concurren pues a juicio de este tribunal todos los requisitos exigidos para calificar el delito como de apropiación indebida.

Ahora bien, se aplica el artículo 74 del código Penal y tal aplicación supone se sancionar como delito continuado con la mitad superior de la pena, por tratarse de delitos patrimoniales por lo que la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP . (LA LEY 3996/1995), queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

El juzgador en sentencia razona de conformidad con el artículo 253 (por remisión al artículo 249) del Código Penal cómo la pena tipo correspondiente al delito de apropiación indebida es de seis meses a tres años de prisión. La continuidad delictiva implica la aplicación del apartado 1º del artículo 74 del Código Penal (que castiga con la pena señalada para la infracción más grave, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado) El Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª (Acuerdo no jurisdiccional TS 2ª 30-10-07,) señaló: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Aplicado en sentencias posteriores, por ejemplo la nº 427/2017 de 14 Jun. 2017, Rec. 1941/2016, indica que se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , solo a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -delitos leves de estafa o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del CP. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor. En el mismo sentido STS 07-05-2015, nº 256/2015, rec. 2015/2014 y SAP de Madrid de 12 de marzo de 2018.

En nuestro caso, como se ha indicado, el importe de cada una de esas tres facturas supera los 400 euros por lo que procede imponer la pena señalada en su mitad superior, esto es de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión. Para individualización de la pena, tiene en cuenta la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas invocada debido observarse la regla prevista en el artículo 66. 1.2º que impone la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al número y entidad de las circunstancias atenuantes. Valorando el periodo de paralización, se reduce la pena en un grado y teniendo en cuenta el perjuicio total causado y la ausencia de antecedentes penales del acusado (sin poder valorar hechos que no hayan sido objeto de una condena firme) se impone la pena de once meses de prisión. De conformidad con el artículo 56 del CP procede también, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

Afirma el recurrente que ," siendo la factura mensual, caso de aceptarse íntegramente lo indicado por el testigo, lo es a efectos de cierre contable, toda vez que de acuerdo a sus manifestaciones, los pagos se hacían en efectivo y semanalmente. Así, por simple media aritmética, factura junio 2015, (675,99 Euros /4 = 169,99 Euros semana) factura julio 2015 (459,01 Euros/4 = 114,75 Euros semana) y factura agosto (544,29 Euros/4= 136,07 Euros semana). Todo ello sin perjuicio del cierre contable de cada factura a mes vencido o plazo posterior, apareciendo fechas de pago en las mismas de 15 de julio (la de junio), 10 de septiembre (la de julio 2015) y 9 septiembre (la de agosto de 2015). Indica la Sentencia que "Que los pagos pudieran efectuarse semanalmente no desmerece la calificación de los hechos como delito menos grave continuado de apropiación indebida puesto que el enfoque debe centrarse en el momento en el que el acusado debió entregar las cantidades recibidas que solo puede anudarse al momento de la facturación mensual". Afirmación que resulta frontalmente contraria a la posterior respecto a la aplicación de la continuidad delictiva. Si el acusado se apropió de las cantidades semanalmente, no queda acreditado que ninguno de esos cobros superase por si solo los 400 euros, por lo tanto, sería un delito leve continuado, que alcanzaría el delito menos grave de apropiación indebida en aplicación de los propios argumentos expuestos en la Sentencia, por la continuidad, de forma que, siguiendo dichos argumentos, no procede la aplicación de la agravación Art. 74.1 C.P ., por constituir como se indica en ese caso una doble agravación, al haber ya operado un cambio de calificación jurídica, quedando en consecuencia a lo anterior indebidamente aplicado en la Sentencia, debiendo proceder a subsanar dicho extremo, y siendo entonces la penalidad ordinaria, seis meses a tres años de prisión, a la que, de rebajar un grado, debiera resultar tres meses, incluso de rebajarse dos como se dirá, siendo inferior a los tres meses, caso en el que debiera ser preceptiva la sustitución por multa de la pena de prisión, sin perjuicio como ya se ha indicado de considerar improcedente condena alguna en base a las anteriores alegaciones expuestas".

No le asiste la razón al recurrente, el acusado no se apropió de los saldos de las facturas semanalmente, sino mensualmente, conforme recoge el relato fáctico de la resolución dictada, al haber sido abonadas para su pago con independencia de cómo se hicieran los apuntes contables. El acusado no entregó a su legítimo propietario, el querellante el dinero que le fue entregado con el fin de pago de la factura que se le presentó al cobro sino y por el contrario lo distrajo se apropió de él y lo incorporó a su patrimonio, haciéndolo suyo, con un claro y ánimo de lucro desde el mismo momento en que le fue entregado. Las cantidades mensuales que se le entregaron supera a cada una los 400 € que marca la ley para distinguir el delito leve del menos grave; y por tanto el monto del delito continuado, no supone la doble agravación que señala el artículo 74.2 del CP, dado que por sí mismas las tres apropiaciones del dinero de cada una de las facturas, superan los 400 € y, en consecuencia, se aplica la pena en su mitad superior por aplicación del artículo 74.1 del CP.

En el mismo sentido debe decaer el siguiente motivo de impugnación, al considerar debe de ser rebajada la pena en dos grados por aplicación del artículo 21.6 del CP, toda vez que el hecho de que haya sido aplicada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, conforme se recoge en la resolución dictada, esto no significa que se rebaje la pena en dos grados dado que el artículo 66.2 del CPE determina que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. No puede admitirse la rebaja en dos grados de la pena aplicable. Se trata de una cuestión facultativa, inicialmente reservada a la decisión del órgano de instancia. No existen datos que justifiquen semejante minoración del castigo.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: