Sentencia Penal 186/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 94/2023 de 18 de abril del 2023

PREVIO PRIMERO. EJERCICIO ACCIONES PENALES FRENTE A Jacinta

La Acusación Particular ejercida por Jose Ignacio propuso como cuestión previa que se imputara a Jacinta la comisión de un delito de encubrimiento por ocultar e impedir la persecución de los hechos objeto del procedimiento, que ocurrieron en verano de 2018, y que no fueron conocidos por el padre de la menor hasta enero de 2019, momento en que interpuso la denuncia.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por Jacinta se opusieron a lo solicitado.

La defensa de Tomás expuso que no tenía nada que decir al respecto.

Tal como, de manera sucinta, se expuso por el Tribunal verbalmente en el acto del juicio, la solicitud resulta extemporánea y procesalmente improcedente. La relación jurídico - procesal conformada en el presente procedimiento tiene por objeto unos hechos, de cuya comisión se ha acusado a Tomás, habiendo intervenido los progenitores de la menor en ejercicio de respectivas acusaciones particulares. En tales condiciones, se practicaron las diligencias de investigación que constan en autos y se dio paso a la fase intermedia, en que las partes presentaron los escritos de calificación que consideraron oportunos, declarándose la apertura de juicio oral frente a Tomás por un posible delito contra la libertad sexual. La Acusación Particular que hoy pretende ejercer una pretensión incriminatoria frente a Jacinta ha actuado en el procedimiento con arreglo a la mencionada relación jurídica procesal, omitiendo cualquier mención concreta y expresa en relación con un alegato como el sostenido al inicio del juicio oral, extravagante con respecto a los hechos objeto del procedimiento y discordante con las pretensiones que ha puesto de manifiesto a lo largo de su tramitación.

Por lo que la solicitud resulta extemporánea, procesalmente incoherente y disonante. En definitiva, improcedente. Por lo que debe ser rechazada.

PREVIO SEGUNDO. PRUEBA PRECONSTITUIDA

La defensa de Tomás cuestiona la validez de la prueba preconstituida consistente en la declaración de la menor, que tuvo lugar el día 11 de julio de 2019.

Sostiene el Letrado que no se llevó a cabo respetando el principio de contradicción, por lo que debería carecer de validez como prueba preconstituida.

Efectivamente, tiene razón.

Por mucho que, como atinadamente apunta el representante del Ministerio Fiscal y convienen las acusaciones particulares, la diligencia tuviera lugar el año 2019 y, por tanto, antes de la entrada en vigor del artículo 449 ter de la LECRIM, introducido por la LO 8/21, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Hemos tenido oportunidad de abordar asuntos similares, en los que determinada declaración de un menor se practica en fase de instrucción sin la presencia de todas las partes, pero con su citación en legal forma a dicho acto. Acto que, bajo tales premisas, con anterioridad a la reforma indicada, podría tener plena validez como prueba preconstituida.

Así, hemos recordado que se trata de " prueba preconstituida que encuentra apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la STC 57/2013, de 11 de marzo , en la que se expresa que el testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. "En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado", el cual, en el presente caso, constaba adecuadamente salvaguardado al haber intervenido de forma contradictoria la letrada defensora del acusado (quién le acompañaba en el despacho de la Magistrada) y el Ministerio Fiscal en la exploración llevada a cabo por la Magistrada-Juez de Instrucción. Y también por la doctrina emanada del Tribunal Supremo, en cuanto que señala que nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico (entre otras, SSTS Sentencia nº 369/2021, de 5 de mayo ; 71/2015, de 4 de febrero ; 632/2014, de 14 de octubre ; 96/2009, de 10 de marzo ; 593/2012, de 17 de julio ; 743/2010, de 17 de junio y ATS 1594/2011, de 13 de octubre ).

Medida que, además, tras la publicación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, tiene expreso refrendo normativo en los artículos 449 bis y ter, 703 bis y 730 y 777.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 393/22, de 14 de julio, Rollo de Sala nº 438/22).

Ocurre que, contrariamente a lo que sostienen el Ministerio Fiscal y, por adhesión, las dos acusaciones particulares, en el presente caso, no sólo no compareció el Letrado que en ese momento defendía los intereses del acusado (tampoco el Letrado de la Acusación Particular ejercida por Jose Ignacio, pese a que ha tomado la palabra para exponer que habría acudido y no se le habría permitido acceder, ni intervenir); tampoco se procedió a citar en legal forma a las acusaciones y defensa. Ni al acusado. Únicamente compareció el Ministerio Fiscal, quien intervino junto con la Magistrada de Instrucción en dicho acto.

...

Dejando a un lado los comentarios procesal y profesionalmente constructivos que podrían hacerse respecto al lugar en que se desarrolló la exploración de la menor (una sala de vistas, en estrados), la forma en que se llevó a cabo y el método mediante el cual se abordó el recuerdo que la menor tenía en ese momento (11 de julio de 2019) sobre los hechos objeto del procedimiento (fecha no determinada del mes de agosto de 2018), lo cierto es que la providencia dictada el día 6 de junio de 2019 dispuso practicar la prueba preconstituida de la menor, acordando las medidas necesarias para su práctica, con citación por medio de su representante legal (folio 219); providencia que no consta notificada a ninguna de las partes; tampoco al Letrado que entonces ejercía tanto el derecho de defensa de Tomás, como su representación ( artículo 768 de la LECRIM).

Una posterior resolución, dictada el 24 de junio de 2019, que tuvo por designada para la representación de Tomás a la Procuradora nombrada por su Colegio Profesional y dispuso que se pusiera en su conocimiento que se había señalado la prueba preconstituida (folio 224), precedió a una comunicación de la mencionada Procuradora, presentada el 22 de enero de 2020 (folio 229), indicando que no estaba designada para este procedimiento.

Reiteramos.

No consta, por tanto, que se citara al hoy acusado al acto de la exploración de la menor.

Tampoco a su Letrado, quien en el momento de acordarse la práctica de la diligencia ejercía tanto la defensa, como la representación.

Por lo que la exploración de la menor carece de validez como prueba preconstituida.

Como decimos, en eso tiene razón la defensa.

Ahora bien.

...

Ello no impide que tengamos en cuenta su contenido como prueba documental que, a instancias de las acusaciones, ha sido reproducida en el juicio oral.

Todas las partes, también la defensa y también, lógicamente, el Tribunal, hemos tenido oportunidad de ilustrarnos sobre su contenido, garantizado por la fe pública judicial.

Contenido, de componente incriminatorio, que más tarde analizaremos.

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código penal en la legislación vigente en el momento de los hechos, más favorable para el reo.

Dicho precepto castiga al que " realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años".

Sobre esta infracción penal, hemos recordado con anterioridad ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 107/22, de 2 de marzo, Rollo de Sala 1021/21) que el Tribunal Supremo ha declarado que son actos de abuso sexual los " ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual" ( STS 1709/02, de 15 de octubre).

Como explica la Sala Segunda, " el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento" ( STS 1709/02, de 15 de octubre).

Según el Tribunal Supremo, son elementos del delito de abuso sexual:

" a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona.

b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva.

c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima" ( STS 1518/02, de 24 de septiembre; 1773/02, de 28 de octubre).

En relaciones con los menores de dieciséis años, esta Audiencia Provincial ha recordado en varias ocasiones la sentencia 547/16 de 22 de junio (referida al límite de edad de 13 años, vigente hasta el 1 de julio de 2015 - Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo -) según la cual "la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad.

Se añade que la doctrina de la Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción (en tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º CP que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" (SAP, Sec. 30, nº 743/19, de 18 de diciembre; SAP, Sec. 30ª, nº 290/20, de 21 de julio).

Ello, en línea con lo declarado por el Tribunal Supremo, que recuerda que, " el Código Penal establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido" ( STS 266/12, de 3 de abril).

Así como que " los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos" ( STS 95/2014, de 20 de febrero).

Como sentaron la STS 396/18 y el ATS 818/19, superando líneas jurisprudenciales anteriores, "cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 Código Penal ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

Los elementos objetivos y subjetivos de dicha infracción penal concurren en el presente caso, en la conducta llevada a cabo por el acusado quien, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, tocó sus genitales a la menor en dos ocasiones.

Todo ello, por los motivos que pasamos a exponer.

SEGUNDO. La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Tomás en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de Jose Ignacio y Jacinta; la pericial elaborada por las funcionarias de Guardia Civil (en adelante, GC) números NUM004 y NUM005, especialistas del Equipo de Análisis de Comportamiento Delictivo (EACD) de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Madrid, obrante a los folios 53 y siguientes y ratificada en el plenario por sus autoras; la documental obrante en autos; y, en buena parte, la declaración de Tomás, cuyo contenido abordaremos una vez que analicemos el resto de prueba practicada.

Comenzaremos por la prueba testifical.

Jacinta, madre de la menor, ha declarado que los hechos ocurrieron en su casa un día de verano, después de que regresaran de pasar un día en la piscina de la localidad ambas, madre e hija, junto con la abuela materna y el acusado, con quien en ese momento mantenía relación de amistad, después de haber tenido relaciones esporádicas tiempo atrás. La testigo ha explicado que, encontrándose en la vivienda la declarante, el acusado y su hija, después de bañar a la niña, ésta fue al salón (más tarde explica que la menor iba con un albornoz, la testigo fue a por una muda y la vistió), donde estaba el acusado (la niña y él estuvieron jugando con la play, añade después). Jacinta manifiesta que, mientras la declarante estaba haciendo la cena en la cocina, la niña acudió y le dijo que el acusado la había tocado así; expresión con la que acompaña un movimiento de su mano, de abajo hacia arriba, por encima de la zona del pubis. La testigo manifiesta que acudió al salón y preguntó por lo ocurrido al acusado quien, en ese momento, le indicó que le había retirado un papelito blanco de esa zona del cuerpo de la menor; por lo que, relata la declarante, como no le gustó lo que había ocurrido, le indicó al acusado que abandonara el domicilio, después de lo cual no ha vuelto a tener contacto con él. Señala que declaró en Guardia Civil cuando se le comunicó que se había denunciado un tocamiento sexual a la niña y que, en ese momento, ya durante la investigación policial (iniciada el 11 de enero de 2019 - folios 13 y siguientes -) volvió a hablar de ello con su hija, quien le explicó que los tocamientos habían consistido en tocamientos circulares; la testigo explica que le preguntó acerca del motivo por el que no lo había contado hasta entonces. A preguntas de la Acusación Particular ejercida por su ex marido, la testigo explica que en el momento en que la niña le contó lo ocurrido y echó al acusado de casa no consideró que pudiera tratarse de un tocamiento, pues el acusado le manifestó que le habría quitado una cosita, un papel, pero que ese hecho no le gustó y por eso le echó.

Por su parte, Jose Ignacio manifiesta que supo de lo ocurrido la noche de Reyes, cuando la niña despertó con una pesadilla y, cuando se tranquilizó, le contó que en una ocasión, tiempo atrás, sin precisar cuándo, el acusado le había tocado sus partes (tanto el testigo como el resto de intervinientes, incluidas las peritos de GC, mencionan el apelativo coloquial con el que la niña menciona sus genitales). El testigo ha explicado que la niña le contó que el acusado la había tocado dos veces, antes y después de que su madre la vistiera con las braguitas. Que, a la mañana siguiente, se trasladaron al hospital de DIRECCION000, donde exploraron a la menor. Y que, de ahí, acudió a las dependencias de GC, donde interpuso la correspondiente denuncia (folios 25 y siguientes).

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Ambos testigos responden a preguntas que les dirigen las partes, relativas al conocimiento que uno y otro progenitor pudiera tener de la relación que Jacinta mantuviera en su día con el acusado y las comunicaciones que Jose Ignacio pudiera haber realizado con él, que resultan insustanciales en relación con el objeto del procedimiento, pero que abordaremos en lo relativo a la posible concurrencia de la agravante invocada por las acusaciones particulares.

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Tras ello declararon las peritos de GC números NUM004 y NUM005, especialistas del Equipo de Análisis de Comportamiento Delictivo (EACD) de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Madrid, autoras del informe obrante a los folios 53 y siguientes, quienes han ratificado su contenido en el juicio oral, a preguntas de las partes.

Ambas consideran que, tal como consta en su informe, el testimonio de la menor resulta verosímil (conclusión al folio 64), en relación con los " dos episodios en los que Tomás, le realizó tocamientos en sus partes íntimas con su dedo índice, aprovechando que la menor se encontraba viendo la televisión o jugando con la consola ". Se añade " es parecer de las agentes informantes que no se advierte aleccionamiento de la víctima por parte de adultos, ni ánimo de engañar a los mismos, por lo que tras las actuaciones realizadas, a la vista de las características del relato y con los datos con los que se cuenta a la hora de emitir este informe, la impresión de los informantes es que el testimonio de la menor es verosímil".

Las autoras del informe explican durante su intervención en juicio oral, de manera razonada y lógica, que el relato de la menor no es inducido. Relata lo ocurrido de manera espontánea. Sin que nadie le haya preguntado. La menor se lo cuenta a su madre una vez que ocurre el hecho.

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Tras ello, se reprodujo la grabación audiovisual de la exploración de la menor. Reproducción, no puede ser de otra manera, en tanto en cuanto practicada en el plenario, plenamente respetuosa con el principio de contradicción y, por ende, con el derecho de defensa de todas las partes. No ocurrió así, como hemos explicado, en el momento en que se practicó, pero sí en el juicio oral.

Consta en la grabación que en el acto sólo estuvieron presentes la Magistrada de Instrucción y la representante del Ministerio Fiscal, a quienes la niña explicó que el día de los hechos, cuando pasó al sofá después de bañarse, el acusado le tocó una parte del cuerpo sagrada. Cuando fue preguntada acerca de la zona del cuerpo en cuestión, de manera elocuente y significativa, la niña se señaló la zona del pubis.

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El análisis de las pruebas examinadas hasta este momento permitiría considerar acreditados los hechos probados.

Se podría objetar que las declaraciones de los progenitores podrían componer más una testifical de referencia que una testifical directa.

Y tenemos presente que, sobre la valoración del testimonio de referencia en causa penal, se han manifestado tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional, recordando el Tribunal Supremo que el TC, en sentencias como la núm. 146/2003, de 14 de julio, precisa que " la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 97/1999, de 31 de mayo ; 209/2001, de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch )" ( STS 332/2006, de 14 de marzo).

Recordando el Tribunal Supremo, en relación con la STC 155/2002, de 22 de julio, que, " de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero ).

Y supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio ; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta )" ( STS 332/2006, de 14 de marzo).

No obstante, en el presente caso, las declaraciones de ambos testigos, por un lado, contrastan el contenido documental videográfico de la exploración de la menor.

De otra parte, la declaración de la madre no resulta ser tan sólo de referencia, pues estaba presente en la vivienda cuando ocurrieron los hechos, habló con el acusado sobre el incidente, le conminó a que saliera del inmueble y él abandonó el lugar.

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Añadido a lo anterior, la declaración del acusado, que abordamos a continuación, arroja un rédito netamente incriminatorio. Permite considerar acreditado que cometió los hechos objeto de acusación.

Nos explicamos.

El acusado ha optado por declarar en el juicio oral.

Sin ejercer el derecho a guardar silencio al que se acogió, de manera legítima, en sede policial (folio 112).

Y ha ofrecido una versión disonante al relato que consta en su declaración sumarial (folios 188 y siguientes), cuando describió el episodio indicando que estaba jugando con la menor a la consola, habría visto que la niña se estaba manipulando los genitales y se lo habría indicado a Jacinta. En el Juzgado de Instrucción, de manera ciertamente contradictoria, indicó que " quiso indagar más a ver si tenía alguna rojez y si era por eso por lo que se tocaba"; añadió " Que no recuerda que le quitara nada, ningún papel. Que lo que quiso es ver si la niña tenía algo. Que no le tocó el declarante con sus dedos". El relato no es muy claro, a la hora de concretar si reconoció haber tocado no a la menor.

...

Durante el interrogatorio, el acusado sí ha sido claro al respecto. Además de haber respondido, al igual que los testigos, a preguntas de las acusaciones particulares y la defensa, acerca sus relaciones personales; que, al igual que las testificales de los progenitores de la menor, resultan insustanciales en relación con el objeto del procedimiento, salvo en lo relativo a la circunstancia modificativa que posteriormente analizaremos.

La claridad de la versión del acusado no goza del carácter exculpatorio pretendido por él mismo y por su defensa.

En su declaración, en varias ocasiones a lo largo del relato, el acusado explica que sí puso la mano sobre la menor el día de los hechos. Cuando, según sostiene, la niña estaba desnuda en el sofá, después de que la bañara Jacinta. Según el acusado, la menor estaba jugando con él a la consola y la niña se rascaba (tal como, según él, haría a menudo). Momento en que, como explica a preguntas de Fiscalía, " acerqué mi mano a la parte del pubis para observar si tenía una irritación o cualquier daño".

Tanto a preguntas del Ministerio Fiscal, como de su propia defensa, el acusado hace un gesto (aún más explicativo y gráfico a preguntas de su Letrado), extendidos los brazos hacia delante, separando las manos algunos centímetros hacia fuera, en un remedo de injustificable manipulación ginecológica.

El gesto, en sí mismo, de haberse realizado con la intención que sostienen el acusado y su defensa, resultaría incomprensible. Tanto por haberlo ejecutado el acusado, como por el hecho de que en la vivienda estaba presente la madre de la niña.

Hubiera sido, además, ciertamente ilógico, por ejecutarlo el acusado, cuya profesión (no alude a ella en el plenario, pero en fase sumarial indicó que sería la de perito electrónico) no consta relacionada con un ámbito que pudiera permitirle arrogarse cierta capacidad para examinar a la menor en la forma por él pretendida. Capacidad o legitimación de la que, en cualquier caso, carecería sin expreso consentimiento paterno o materno.

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No se trata tan sólo, como explica a preguntas de su defensa, de que metiera la pata o de que realizara un gesto que ha llevado a una confusión.

Podemos aceptar el contenido semántico derivado de la expresión coloquial indicada, en tanto el acusado pueda estar arrepentido de haber actuado en los términos en que se comportó.

Pero tanto las testificales analizadas, practicadas en las personas de los progenitores de la niña; como la pericial practicada por las peritos de GC (en su declaración en juicio oral, dotando de plena eficacia probatoria su actuación preprocesal - criticada de manera infructuosa por la defensa debido a su aportación a las diligencias policiales -); así como la documental que recoge la declaración de la menor, acreditan que el acusado no se limitó a realizar los gestos descritos en el plenario, supuestamente asépticos. Sino que, como explicó la niña desde el primer momento de manera espontánea, clara, expresiva, elocuente, sencilla y, por todo ello, plenamente creíble, lo que hizo el acusado el día de los hechos fue tocarle sus genitales. Con patente ánimo libidinoso. Incomodando a la menor de tal manera que, inmediatamente, acudió a contárselo a su madre.

La prueba practicada, por tanto, permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Tomás es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es apreciable de oficio. Como ha declarado el Tribunal Supremo, " se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )". Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre 2002/35937, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza" ( STS 503/13, de 19 de junio; 526/13, de 25 de junio; 316/13, de 17 de abril; 364/13, de 25 de abril).

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/01, 506/02, 291/03, 655/03, 32/04 y 322/04). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05), de un año y diez meses ( STS 162/04) y de dos años ( STS 705/06).

En ocasiones, el Tribunal Supremo ha considerado atenuante simple, y no muy cualificada, no una tramitación en plazo no razonable, sino una paralización injustificada de nueve ( STS 1347/09, de 28 de diciembre), o incluso de 13 meses ( STS 384/07, de 27 de abril).

Y se ha considerado, teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, que un periodo de paralización de más de tres años es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada ( STS 18-10-11). Y periodos inferiores han sido considerados, en relación con la sencillez de los hechos, como dilación cualificada (en este sentido, STS núm. 1108/2011, de 18 de octubre de 2011, en relación con una dilación total de dos años y cuatro meses).

...

En el presente caso, el procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado.

Pero no sólo en el período apuntado por la defensa, entre la presentación de los escritos de calificación provisional de una y otra acusación particular.

Existen paralizaciones relevantes en tres períodos.

Desde el 11 de julio de 2019, día en que se practicó la exploración de la menor (plica al folio 228) hasta que el 18 de diciembre de 2020 (diligencia al folio 231) se dispuso respecto de dos escritos (que no constan incorporados de manera cronológica) presentados por los Procuradores Doña Aránzazu Estrada Yáñez, el 22 de enero de 2020 (folio 229), y por Don Óscar Herranz Sampedro el 5 de noviembre de 2019 (folio 230).

Además, como apunta la defensa, desde que el 14 de abril de 2021 se tiene por presentado el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal (folio 243) hasta que el día 5 de mayo de 2022 (folio 264) se dicta providencia disponiendo dar traslado a la Acusación Particular ejercida por Jose Ignacio a los efectos del artículo 780.1 de la LECRIM (folio 264). Siendo insustancial la diligencia de ordenación dictada el 1 de octubre de 2021 (folio 254) relativa a un escrito que había sido presentado por la Procuradora Doña Aránzazu Estrada Yáñez el 19 de septiembre de 2019 (folio 249, también unido sin respetar los tiempos).

Asimismo, desde que el 5 de julio de 2022 se acuerda remitir las actuaciones para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal (diligencia al folio 294) hasta que el día 17 de febrero de 2023 se tuvieron por recibidos los autos en esta Sección (diligencia de tal fecha, Rollo de Sala), después de que el Juzgado de lo Penal advirtiera que la competencia correspondía a la Audiencia Provincial.

En total, más de treinta y siete meses.

Más de tres años y un mes.

En consecuencia, concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Se invoca por las acusaciones la agravante de abuso de confianza. Respecto a esta circunstancia modificativa, ha declarado la Sala Segunda que " exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita" ( STS 842/05, de 28 de junio; 371/08, de 19 de junio).

Son requisitos de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal son:

"a) Subjetivo, integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de lo que surgen recíprocamente deberes -no necesariamente jurídicos- de lealtad.

b) Objetivo, consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo, con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito" ( STS 285/03, de 28 de febrero; 161/04, de 9 de febrero; 768/04, de 18 de junio; 371/08, de 19 de junio).

Los requisitos para la apreciación de dicha agravante deberían pasar por determinados presupuestos, que no concurren en el presente caso.

Por un lado, tanto el acusado como la testigo reconocen haber mantenido cierta relación personal que (ambos son unívocos al respecto) había finalizado tiempo antes de que ocurrieran los hechos.

Añadido a lo anterior, aunque el acusado (a quien habría de perjudicar la apreciación de la agravante) relata que, durante su relación con la testigo, había pasado días en el domicilio de ésta (cuando la menor se encontraba en la vivienda), el dato es negado por la testigo, quien asegura que esas visitas del acusado sólo tuvieron lugar cuando la menor no estaba en el domicilio. Lo que sin duda diluye el elemento subjetivo antes indicado.

De otra parte, la situación que se daba en el momento en que ocurrieron los hechos (presente la madre de la niña) no abona la concurrencia del elemento objetivo, antes indicado.

Y además, no estando acreditado que el acusado y la madre de la niña fueran pareja sentimental (como sostienen las acusaciones en la conclusión primera de sus escritos de calificación), la concurrencia de los presupuestos que permitirían apreciar la agravante propuesta habría de pasar por la inclusión, en los respectivos escritos de calificación provisional, elevados a definitivos, de determinado relato que permitiera sostener la concurrencia de la agravante. Lo que, desde el punto de vista del principio acusatorio, lastra la pretensión de las acusaciones particulares.

Debiendo recordar, por otra parte, que como recuerda el Tribunal Supremo, " las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio , entre otras muchas)" ( ATS 1054/19, de 10 de octubre; ATS 781/20, de 29 de octubre).

Lo que, por los motivos expuestos, no ocurre en el presente caso.

En suma, no concurre la agravante analizada.

...

Tal vez, las pretensiones de tipicidad y penológicas de las acusaciones particulares al respecto podrían haber obtenido un diferente resultado, en caso de haber sido calificados los hechos con arreglo a la redacción coetánea del artículo 183.4, a) del Código penal. Ello, teniendo en cuenta el redactado de dicho precepto y la expresa tipificación de una edad muy cercana a los cinco años que la menor tenía en el momento de los hechos.

No habiéndose calificado los hechos de esta forma, el principio acusatorio veda que abordemos esa posibilidad.

Aunque sí debemos tenerlo en cuenta a la hora de calcular la pena, por los motivos que pasamos a explicar.

CUARTO. Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 183.1 y 61 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 2ª del Código penal, por la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que, por su entidad, lleva a rebajar la pena en un grado.

Como hemos indicado, debemos tener presente que la menor tenía en el momento de los hechos cinco años, edad muy cercana a la de cuatro que, de manera taxativa, hubiera conllevado la subsunción de los hechos en la modalidad agravada del delito contra la libertad sexual apuntado en el anterior Fundamento Jurídico.

En consecuencia, se considera procedente rebasar el mínimo legal e imponer la pena en su grado medio.

Por lo que las penas a imponer son las siguientes.

Un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal).

Prohibición de comunicar con la menor Lorenza o aproximarse a ella, a su persona, domicilio, centro escolar o lugares que habitualmente frecuente a una distancia mínima de 1000 metros durante un tiempo superior a tres años a la pena de prisión. Esto es, cuatro años y seis meses.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código penal, la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de tres años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad y con el contenido que se fije en dicho momento.

Asimismo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código penal, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a tres años al de la duración de la pena de privación de libertad. Por tanto, cuatro años y seis meses.

QUINTO. El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En el presente caso, teniendo en cuenta el principio de justicia rogada, atendiendo a que no se efectúa pedimento alguno, no procede pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Tomás el pago de las costas causadas, incluidas las costas de las acusaciones particulares. Como ha declarado el Tribunal Supremo, las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación