Sentencia Penal 196/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1636/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción penal y no lo son, por consiguiente, del delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, por el que el Ministerio Fiscal mantiene acusación respecto de Porfirio.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio y, en definitiva, por la estimación de la hipótesis de ampararse el hecho en un supuesto de consumo compartido.

De la prueba practicada

El acusado, su parte, declaró que es cierto que ese día, por el que se le preguntó, el 2 de agosto de 2022, conducía el BMW de su propiedad. Que iba a buscar a su novia, Purificacion, y que paró a indicaciones de la Policía, que es cierto que llegaron a poner los acústicos.

Que estaba a una manzana de la casa de su novia y que se le intervino cocaína rosa que acababa de comprar en Vicálvaro y que iban a consumir en un chalet. Que la sustancia la llevaba en un bote, que la misma, la sustancia, se la dieron separada.

Que pusieron, 600€ entre todos, para la compra de la misma aunque, en realidad, el declarante pagó 620 porque debía 20 € a quien se la proporcionó. Que, además, el declarante también llevaba otros 150 €.

Que la cantidad a que ha hecho mención de 600 € la pusieron entre todos para consumir en el chalet de su cuñado que tiene en la DIRECCION000, en Toledo.

Que estaban celebrando una barbacoa una serie de amigos. Que como el declarante tenía que venir a buscar a su novia, él le puso los 100 € para comprar la sustancia y que, en definitiva, le tocó al declarante desplazarse a Madrid, a diferencia de los otros miembros del grupo, porque no había bebido mucho.

Que no recuerda cómo le dieron el dinero, si se lo dieron fraccionado, que cree que le intervinieron tres billetes de 50 y que era del dinero del propio declarante, un remanente. Que había montado una empresa de seguridad y que, con carácter previo, trabajaba como vigilante en El Corte Inglés, que lo había hecho durante diecisiete años pero que, en ese momento, se encontraba de baja.

Que cobraba mil cuatrocientos y pico euros al mes y que era consumidor de cocaína rosa y, algunas veces, de cocaína, consumidor de fin de semana. Que, en ese momento, era consumidor esporádico.

Que sus amigos son consumidores como el declarante y siempre que se juntaban consumía, aunque no siempre le tocaba al declarante ir a buscar la sustancia. Que los mencionados amigos son Jose Ignacio, Juan Carlos y Juan Alberto, que dos de ellos trabajaban en catalizadores, y otro, como Policía Municipal.

Que en el vehículo llevaba armas y grilletes, que el motivo era porque había trabajado en una empresa de seguridad y tales cosas las llevaba como defensa personal policial para las clases que se impartían, que lo llevaba en el maletero y que, en realidad, no recordaba que lo llevase. Que Juan Alberto era cinturón negro de karate y practicaba.

A la defensa relató que prestó declaración en sede policial dos días después y que dio el nombre de todos los amigos en la mencionada declaración. Que a Doroteo no ha sido posible encontrarlo, que ratifica la mencionada declaración y que en ella contó la verdad.

Que en el chalet no iban a invitar a nadie, que sólo faltaba Purificacion, que el declarante no se lucró, que pagaron todos a medias, que debía 20 € a quien le proporcionó la sustancia y que el consumo iba a hacerse en el chalet.

El primer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM003-que prestó declaración a través de zoom- manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que observaron la presencia de un vehículo que iba a gran velocidad, razón por la que dieron la vuelta y le siguieron. Que les llamó la atención el que no respetara las señales y que acabaron interceptándole. Que fue el declarante quien llevó a cabo un cacheo de seguridad y la identificación del conductor. Que la persecución duró un km y, después de esa distancia, paró y que se le intervino la sustancia así como una navaja de grandes dimensiones y una bolsita con 4 o 5 g.

Que el individuo estaba muy nervioso, que había otra bolsa con sustancia, que no dijo para qué era la sustancia, cuál era su destino y que otro compañero encontró en el maletero una pistola simulada así como un machete y una defensa.

A la defensa relató que el acusado no era objeto de investigación, que la sustancia no se encontraba "...grameada..." - con esos términos se le interrogó al testigo - que se trataba de una bolsa con unos 4 g y otra con 5g. y que ratifica el estado en relación con el dinero intervenido.

Habida cuenta del desarrollo, hasta ese momento, de la prueba testifical, el Ministerio Fiscal renunció al resto de la preuba testifical propuesta a su instancia, extremo al que no se opuso la defensa.

El segundo testigo, primero de la defensa, Purificacion, manifestó, a preguntas de la defensa, que fue la declarante quien se hizo cargo del vehículo, que la interceptación tuvo lugar cerca de su domicilio, a 300 m.

Que la declarante iba a consumir, que había puesto dinero, que se juntaron unos amigos y que lo hacían alguna que otra vez, que consumían todos los del grupo, que iban al chalet del cuñado de Porfirio y que el grupo lo componían Jose Ignacio, Juan Carlos, Doroteo, Juan Alberto, el acusado y la declarante.

Que iban a pasar unos días en el chalet los dos y los otros como acompañantes.

Que la declarante no había ido por la mañana y que iba a ir el acusado a recogerla, que fue el acusado quien se encargó de la compra. Que a la declarante se le anticipó el dinero y que iban a poner cada uno 100 €, en partes iguales, que el consumo iba a tener lugar en el chalet, que no pretendían salir, que no iban a ir más personas a esa fiesta y que la declarante era consumidora ocasional de cocaína rosa. Que también lo era el acusado, de "...tussi...", así como el resto de sus amigos. Que ratifica su declaración prestada en el Juzgado.

Al Ministerio Fiscal continuó relatando que la declarante iba a poner 100 €, que iba a haberlos aportado, pero como no había visto a sus amigos, se los iba a dar después, pero que ya contaban con su aportación.

Que ellos ya estaban y que el acusado iba a ir a recogerla, que ya sabía que tenía que poner 100 €, que el acusado iba primero a comprar la sustancia y luego a recogerla, que es consumidora ocasional, de fin de semana o cuando se junta con sus amigos; que, en agosto, más, que depende de los días.

Que trabaja en el comercio y que cobra mil y pico euros al mes, que era verano y era ocasión de consumir, que sabían cuántas personas eran y que estaba esperándolo cuando llamó por teléfono. Qué cree que en ese momento Porfirio no trabajaba, que lo había hecho en Seguridad y que la declarante lo hacía en Carrefour.

El tercero, segundo de la defensa, Jose Ignacio, relató, a la parte que le proponía, que el declarante estaba en el chalet del cuñado del acusado, en DIRECCION000, que estaban en una barbacoa, de fiesta, y que hicieron una colecta para comprar sustancia, que pusieron cada uno 100 € para comprar tussi. Que, entre todos, eran seis. Que Purificacion no estaba en DIRECCION000 sino que estaba en su casa, que el acusado tenía que bajar a buscarla y fue cuando aprovechó para comprar la sustancia, que Purificacion, al fin, no llegó.

Que iban a consumir en el mismo chalet, que no pretendían salir del chalet, esto es, que no pretendían invitar a ninguna persona diferente de los seis, que todos ellos eran consumidores habituales de esa sustancia, que ya lo habían hecho en alguna otra ocasión lo de un consumo compartido y que el declarante iba a quedarse a dormir en DIRECCION000 y que también los amigos son consumidores.

A preguntas de la acusación continuó relatando que trabaja en automoción, que en esa fecha se encontraba de vacaciones, y que cobra unos 1700 €.

Que es consumidor ocasional de fines de semana, que lo hace en alguna fiesta o algún fin de semana y que consumiría una vez al mes, que casi siempre se juntaban los mismos. Que el dinero siempre lo ponían entre todos, que la idea de consumir surgió con la barbacoa, que todos llevaban la cantidad de dinero que decidieron aportar, que fue el acusado quien se encargó de adquirir la sustancia porque tenía que venir por Purificacion y estaba mejor que los demás, que no había bebido. Que una vez que supieron de la detención, se quedaron allí.

El cuarto, Juan Carlos, manifestó, a la defensa, que estaban en el chalet Jose Ignacio, Porfirio, Juan Alberto, Doroteo y que Purificacion subió luego más tarde.

Que acordaron comprar tussi, que el declarante puso 100 €, como los demás, y que pretendían consumir la sustancia de chalet sin salir de allí.

Que se iban a quedar a dormir, que no pretendían invitar a otras personas, que iban a estar ellos solos y que ya lo habían hecho en alguna otra ocasión más. Que en agosto de 2020 era consumidor de tussi y que el acusado también así como resto de amigos. Que se enteraron de la detención de Porfirio pero que continuaron y que Purificacion fue a comunicarles la detención.

A preguntas de la acusación manifestó que estaban Jose Ignacio, Purificacion, el acusado, Juan Alberto y Doroteo pero que fue después cuando supo de la detención del acusado. Que el declarante fue con Jose Ignacio y que, como quiera que el acusado iba a por Purificacion "...mataba dos pájaros de un tiro..." entre otras cosas, porque era el que estaba "...menos perjudicado...."

Que surgió allí la idea.

Que trabajaba en automoción, que estaba de vacaciones y que cobraría 1400 €, que pusieron 100 € cada uno, que habitualmente consume algún fin de semana que otro o dos veces cada mes, que luego en esa época consumía prácticamente a diario y que se lo costeaba trabajando, que llegó a consumir cocaína a razón de 1 g diario.

Que todos pusieron 100 €, que cuando subió Purificacion supieron de la detención y decidieron seguir allí.

Y el quinto, Juan Alberto, relató que estaban en DIRECCION000, en un chalet, de fiesta, que el acusado bajó a Madrid, que estaban el un chalet del cuñado del acusado, que el declarante "...subió..." con el acusado, y que estaban el resto de los testigos así como Doroteo, pero que no estaba Purificacion.

Que llevaba la idea de quedarse a dormir, que hablaron de comprar algo, que el acusado iba un poco mejor-porque había bebido menos-e iba a bajar a por Purificacion.

El acusado llamó a Purificacion y le propuso la compra y aceptó, que puso cada uno 100 €, que el consumo iba a tener lugar en el chalet.

Que no tenían intención de consumir fuera, que no iban a invitar a ningún extraño y que Purificacion volvió para comunicar la detención de Porfirio, pero que decidieron quedarse.

A preguntas de la acusación relató que es agente de la Policía Municipal, de Madrid, que el declarante fue con Porfirio a pasar el fin de semana y además, con Juan Carlos, Jose Ignacio y Doroteo. Que, cuando surgió la idea, Purificacion no estaba y la idea fue de que alguien bajara a comprar droga. Que era el acusado el que estaba mejor para conducir. Que allí fue cuando le dieron el dinero, que surgió y pusieron esa cantidad, que es consumidor habitual de casi todos los días, que en aquel momento estaba suspendido "...por su ex mujer...", que el dinero, aún con la suspensión, lo puso de sus ahorros y que tenía ahorrados 60.000 €.

Que Purificacion fue quien les comunicó la detención del acusado.

Por último, la prueba pericial no se impugnó por la defensa introduciéndose por la acusación como pericia documentada, extremo respecto del cual la defensa no puso objeción.

De la valoración de la prueba practicada

Extractada a la prueba practicada del modo y manera que se acaba de exponer, este Tribunal, no sin discusión, tiene la duda razonable acerca de la culpabilidad del acusado, Porfirio, en relación con el delito contra la salud pública por el que el Ministerio Fiscal mantiene acusación.

En efecto, la doctrina acerca del consumo compartido habría de obviar la declaración de responsabilidad criminal que se exige respecto del acusado.

De la mencionada doctrina habría de ser exponente, por todas, la sentencia del tribunal supremo de 13 de julio de 2023; Pte. Sra. Lamela Díaz.

La misma dice "...el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras); recuerdan a su vez que la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018 , con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio ):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

La STS 684/2018, de 20 de diciembre , que recopila todas estas resoluciones, recuerda que en términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999)..."

A la vista de la doctrina anteriormente referida, este Tribunal tiene la duda razonable acerca de la culpabilidad del acusado en los términos antes expresados.

Y ello por diferentes motivos.

En primer lugar, por la cantidad a la postre intervenida, menor, y que nunca habría de exceder de 9,40 g de determinada sustancia que habrían de contener un porcentaje de ketamina y de éxtasis

En segundo lugar, por no encontrarse la mencionada sustancia repartida en dosis- "...grameada...", en los términos que expresó la defensa- susceptibles de acceder al tráfico a través de venta.

En tercer lugar, por no intervenírsele al acusado cantidades pequeñas de dinero ni estar el intervenido fraccionado en billetes pequeños procedentes de una actividad que habría de considerarse como el rendimiento económico de determinadas ventas previas. El dinero que se le intervino fueron 150 € repartidos en tres billetes de 50.

En cuarto lugar, porque, en cuanto tal, habiendo optado el acusado por hacer efectivo su derecho a guardar silencio en sede policial, desde el primer principio, desde la declaración prestada en sede judicial, dos días después de la detención, ya se puso de manifiesto el destino de la sustancia, el consumo compartido haciendo, por otro lado, mención, a las personas con las que habría de llevarse a cabo dicho consumo.

Al hilo de lo que se está diciendo, de todas las personas citadas, sólo han dejado de prestar declaración una de ellas, Doroteo, habiendo declarado el resto de los consumidores comuneros en la forma que anteriormente se extractó.

No deja de ser relevante la reflexión, expresada por la defensa, de que, habiéndose personado la defensa que intervino en el acto del juicio muy posteriormente, ya desde el primer principio se hiciera mención a la hipótesis que, a la postre, ha sido acogida de consumo compartido.

En quinto lugar, porque- como muy agudamente puso de manifiesto la defensa-no resultaba categóricamente absurdo el hecho de que los comuneros contaran, en ese específico momento, de dinero por ser principios del mes-recuérdese que el suceso tuvo lugar el día 2 agosto-.

Cierto que, la prueba testifical de la defensa no de ser absolutamente clónica.

Pero no es menos cierto que las eventuales discrepancias-que no contradicciones esenciales-acerca de determinados aspectos accesorios de las declaraciones prestadas de manera individualizada por cada uno de los testigos de la defensa habrían de interpretarse como lo que fueron, las divergencias razonables que habrían de tener cada uno de los individuos que declararon en el acto del juicio oral en función de su propia percepción de hecho y del mantenimiento del recuerdo a lo largo de los años-recuérdese que habrían de haber transcurrido prácticamente cuatro desde el suceso hasta la celebración del acto del juicio oral-.

En las condiciones expresadas, este Tribunal tiene la duda razonable de la comisión, por parte del acusado, Porfirio, del delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud por el que se mantiene en su contra acusación, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no procede resolverse sino en beneficio del reo.

Procede, por lo expuesto, la absolución de Porfirio.

SEGUNDO.- Visto el contenido absolutorio de la presente resolución, no es procedente hacer mención a una participación que no existe, a la presencia o ausencia de circunstancias modificativas de una responsabilidad criminal que no se aprecia o a la existencia de una responsabilidad civil derivada de otra criminal que no se acoge.

Precisamente, por no es en la mencionada responsabilidad criminal, no es procedente acceder a las consecuencias accesorias solicitadas por la acusación.

Las costas procesales- art. 240 LECrim-habrán de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,