Sentencia Penal 390/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 985/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.-En el primer motivo del recurso de apelación formulado se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo, en cuyo desarrollo argumental se cuestiona que la Juez llegue a la conclusión de que el acusado recurrente actuó concertadamente con otros dos menores de edad en los hechos acontecidos el 26 de diciembre de 2023 en la DIRECCION000, de DIRECCION001 (Madrid), en la sentencia se declara que el acusado no participó materialmente en los hechos ocurridos en DIRECCION001, derivando la inferencia de acuerdo previo de la no exclusión de la participación o de la falta de explicación por parte del acusado, no existiendo prueba de que el vehículo que conducía haya sido utilizado activamente en el robo o se hubiera asegurado una fuga en el mismo del lugar de los hechos consecuencia de una persecución. El recurrente no tenía conocimiento de lo que iban a hacer los dos menores cuando se bajaron del coche que conducía, presentando como testigos a los demás ocupantes del vehículo, incluyendo a los dos autores materiales del hecho, quienes así lo reconocieron, y todos declararon que antes de acontecer el segundo hecho, el de DIRECCION003, ni siquiera comentaron que habían cometido un robo en DIRECCION001. No se da explicación de por qué no se cree a los testigos. La existencia de los efectos sustraídos en el interior del vehículo, ocupado por 5 personas, podría haber dado lugar a inferir, a lo sumo, la autoría de un delito de receptación. Se justifica la inferencia acerca de la participación en el primer hecho en el segundo de los hechos, y en que los dos se llevaron a cabo en la misma noche. El órgano "a quo" puede tener la sospecha de que los menores actuaron bajo las órdenes del recurrente, pero no hay prueba de ello, siendo los menores de edad cercana a la mayoría de edad. En el segundo motivo de recurso se denuncia infracción del art. 237 del CP en relación con el art. 28 del mismo Cuerpo Legal, subsidiario al primer motivo, para el supuesto de que el órgano "ad quem" considere la participación del recurrente en los dos hechos, alegando que no concurren las exigencias del tipo penal para considerar al Sr. Eidan coautor en el hecho de DIRECCION001, al señalar el relato de hechos probados que el acusado "esperaba en el interior del vehículo que conducía", acción pasiva de espera que no implica acto de cooperación que pueda incardinarse en el tipo penal. En el relato de hechos se dice que los autores materiales abandonan el lugar y se dirigen al vehículo "conducido por el acusado", y ello es así porque no está probado que el vehículo se encontrara en el lugar de los hechos, por lo que no fue utilizado para abandonar el lugar o huir, lo que hicieron a pie los autores materiales, una vez ejecutado el hecho, reuniéndose en el coche con el recurrente y otras personas que no participan ni tienen dominio alguno del hecho de DIRECCION001. El previo concierto debe contener una distribución de funciones. El relato fáctico de la sentencia presenta un grave problema de encaje de la participación del acusado en el concepto de coautoría. En el motivo tercero, se denuncia infracción en la aplicación del art. 237 del CP en relación con los arts. 29 y 63 del mismo, motivo subsidiario para el caso de que se entienda que existe suficiente material incriminatorio respecto de los hechos de DIRECCION003 ocurridos sobre las 23 horas del 26 de diciembre de 2023, así como subsidiariamente en el caso de no ser acogido el anterior motivo segundo, en relación con el hecho de DIRECCION001. En el hecho de DIRECCION003 se indica la presencia del recurrente que acompañado por dos menores se dirigieron a la DIRECCION002, si bien permanecía unos metros más atrás, lo que se alega no pasaría en ningún caso de la complicidad, puesto que los menores, como demostraron en el hecho anterior eran perfectamente capaces de cometer los hechos sin la ayuda de terceros. No está acreditado el ánimo de coadyuvar. Se entiende que, en caso de no apreciar motivo de absolución, resultaría conforme a derecho considerar la figura de la complicidad, ya en ambos hechos o en el de DIRECCION003, en cuyo caso procedería rebajar la pena en un grado en aplicación del art. 63 del CP. Se solicita la absolución del recurrente o subsidiariamente que se reduzca su participación a la de cómplice, imponiendo la pena de un año de prisión. Por otrosí se solicita la revisión de la situación personal del acusado, acordando en su lugar la libertad provisional sin fianza con obligación de comparecencia apud acta los días 1 y 15 de cada mes, o alternativamente la libertad provisional con fianza de 3.000 euros.

El Mº Fiscal impugna el recurso, considerando que la Juez de instancia ha realizado un análisis correcto de la prueba, llegando a la conclusión de que el acusado es coautor del delito continuado de robo con intimidación, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios o manifiestamente erróneos.

SEGUNDO.-Nuestra jurisprudencia entiende que el derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se pronuncia una sentencia condenatoria sin que se haya practicado en el acto del juicio prueba de cargo lícitamente obtenida bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que favorece a todo acusado.

Nuestra doctrina constitucional es constante al afirmar que la comprobación de la existencia de prueba de cargo obliga a:

1º. Comprobar que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2º. Comprobar que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3º. Comprobar que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el TC en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 Jul. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad.

Efectivamente, en cuanto a los motivos de recurso vinculados al derecho a la presunción de inocencia y a la valoración de la prueba realizada en la sentencia, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que "cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente "inocente", no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma".

Queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16- 1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91, 229/91, 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93)" )". En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 "la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso se cuestiona si se puede considerarse que existe prueba de cargo suficiente para estimar acreditado un acuerdo previo entre el acusado y los dos menores que determinaría la coautoría del acusado recurrente. Sobre esta cuestión el Juzgado de lo Penal entiende que el recurrente no participó materialmente en los hechos de DIRECCION001, pero no excluye su participación porque conducía el vehículo en el que se desplazaron durante la noche y se depositaron los efectos sustraídos a los perjudicados, sin que se haya dado explicación a cómo llegaron dichos efectos al vehículo que conducía, ni por qué se intervinieron diversas navajas en su interior, cuando en instrucción declaró que no sabía que los móviles estaban en la guantera, lo que parece improbable pues en algún momento, si no abandonó el vehículo, como mantiene, tuvo necesariamente que ver quién o cómo llegaron los móviles y las navajas a ese lugar, resultando carente de sentido que llegara a creer que los efectos sustraídos los encontraron los menores Joel y James abandonados en unos arbustos, como dijo en fase de instrucción. En relación a los hechos de DIRECCION003, el acusado acompañó a Joel y James cuando bajaron del vehículo que conducía y vio como estos abordaron a unos menores de edad arrebatándoles sus pertenencias y haciendo uso de una navaja, la alegación de que quedó paralizado y por eso no intervino para impedir lo sucedido carece de toda lógica sobre todo cuando los menores han declarado que el acusado se encontraba en el lugar y que cogió el patinete que James y Joel arrebataron a uno de ellos y guardaron en el maletero del coche huyendo del lugar en dicho vehículo. A juicio de la magistrada "a quo" es indudable la coautoría y el concierto previo pues si bien la defensa ha cuestionado la participación del acusado en el primer hecho, al no estar presente en el momento en que se comete el robo, dicho argumento cae por su propio peso cuando en el segundo de los hechos el acusado se encuentra con los menores y, a pesar de ello, dichos menores deciden asaltar a los perjudicados en presencia del acusado, lo que no tiene más explicación que un previo concierto entre todos ellos y en todos los hechos que se llevaron a cabo la noche en que fueron detenidos. El hecho de que al acusado no se le interviniera instrumento peligroso del que se hizo uso no le exime de responsabilidad pues ello no excluye que tuviera conocimiento al tiempo de la acción de que se portaban tales instrumentos y de su uso, cuando en el vehículo se intervinieron varias navajas y vio como su hermano menor hacía uso de la misma en los hechos ocurridos en DIRECCION003.

En el presente caso, se discute que pueda inferirse el acuerdo previo de la participación del acusado en el segundo de los hechos, sucedido en DIRECCION003 a las 23:00 horas del día 26 de diciembre de 3023 (el primero sucede en DIRECCION001 a las 22.00 horas del mismo día), en el que el acusado aquí recurrente permanece unos metros detrás de los menores James y Joel mientras estos abordan a dos menores, a los que esgrimiendo una navaja consiguen que les hagan entrega de diversos efectos, entre los cuales un patinete eléctrico que los dos menores James y Joel entregan al acusado recurrente en presencia de los dos menores asaltados.

Sin embargo, la inferencia del acuerdo previo se atiene a criterios de lógica y racionalidad, teniendo en consideración que el acusado es quien conduce la noche del día 26 de diciembre el vehículo a bordo del cual lleva a los dos citados menores y otras dos mujeres, vehículo matrícula NUM001, con el cual llegan en las dos ocasiones al lugar donde suceden los hechos, en el que se van una vez cometidos los mismos, y en el que previamente introducen los efectos sustraídos, interviniéndose en su interior los dos teléfonos móviles sustraídos en DIRECCION001 y los dos sustraídos en DIRECCION003, diversa documentación y el patinete eléctrico sustraído, introducido en el maletero por el recurrente. En el primero de los hechos el acusado esperaba a los dos menores autores materiales en el interior del coche para una vez cometidos los hechos alejarse del lugar, y en el segundo, baja del vehículo con los menores James y Joel, quienes en su presencia y esgrimiendo una navaja sustraen diversos efectos a otros dos menores, cogiendo además el patinete eléctrico que le entregan aquellos. Uno de los menores atracados ( Luckas), declaró que el chico mayor se quedó más atrás, como vigilando, y fue a este chico al que entregaron el patinete que les quitaron. Por lo tanto, la inferencia del acuerdo previo del acusado con los dos menores es completamente lógica.

Enseña la jurisprudencia que la aportación de un vehículo para desplazarse al lugar del robo, permitiendo la rápida huida del lugar es un acto de coautoría ( STS 574/1997, de 4 de julio). Según jurisprudencia reiterada, es coautor el conductor del vehículo que espera al volante del mismo en las proximidades del lugar del atraco, con la finalidad de facilitar la fuga inmediata de los autores materiales, porque realizan un acto necesario para la consumación del delito y porque tienen el dominio funcional del hecho (STSS 7/12/1998 y 26/10/1999, entre otras).

La huida conjunta de los tres implicados en los dos hechos -en el coche del acusado recurrente- es un indicio evidente de acuerdo entre todos ellos, quedando patente en el segundo de los hechos que el acusado era consciente y estaba participando en los delitos de robo con intimidación con uso de navaja que se estaban cometiendo.

El respaldo con la propia presencia, que concurre en el segundo de los hechos, es otro supuesto de coautoría, pues la mera presencia física y perceptible de unos o varios copartícipes en la ejecución del robo violento tiene la suficiente fuerza persuasiva como para producir un efecto intimidatorio en la persona o personas atacadas, que ven como la fuerza coactiva se aumenta en función del número de sujetos presentes. Se ha considerado supuesto de coautoría el consistente en que el acompañante del atracador está separado unos metros, rezagado, pero ambos huyen conjuntamente y se reparten lo conseguido ( STS 20/1/1999). Los actos de vigilancia, también son estimados constantemente por la jurisprudencia como propios de la coautoría o de la cooperación necesaria.

CUARTO.-Recapitulando sobre lo anteriormente expuesto, se considera que hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues existen diversas declaraciones testificales (menores perjudicados, agentes de policía), valoradas por la juzgadora de instancia con arreglo a su recto criterio e inmediación, intervención de efectos en el coche que conducía el acusado, con el cual este y los dos menores se trasladaban a los lugares de los hechos, se iban inmediatamente después de los mismos, y en el cual introducían los efectos robados, reconociendo el acusado su presencia en el segundo de los hechos, partiendo la magistrada "a quo" de tales hechos base para deducir el acuerdo previo y la participación del acusado en ambos hechos.

Por las razones expuestas, no cabe considerar al acusado sino como coautor en los dos robos con intimidación, en virtud del acuerdo previo entre todos los partícipes, sabedor el acusado de que se iban a cometer los robos y de los medios que se iban a emplear en su comisión, descartando que se le pueda considerar como un mero cómplice en cualquiera de los dos hechos.

En todo caso, ha de significarse que se ha aplicado la pena mínima correspondiente a un solo delito de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso para la comisión del delito, previsto en el art. 242.1 y 3 del Código Penal, pues al haberse apreciado la continuidad delictiva la pena habría de ser mayor, como mínimo de cuatro años y tres meses de prisión, no pudiéndose aplicar tal penalidad en esta sede de apelación por suponer una reforma peyorativa.

En lo que se refiere a la solicitud de modificación de la situación personal del acusado deducida por OTROSÍ en el escrito de recurso, al no formar tal petición parte del recurso de apelación, procede su tramitación separada, dando traslado al Mº Fiscal para informe sobre la petición efectuada.

Por todo lo cual, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de estas alzadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.