Sentencia Penal 335/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 591/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.-En interpretación del artículo 24 de la Constitución una abundante doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia supone la necesidad de que durante el plenario, con publicidad, inmediación, contradicción y oralidad (por todas, STC 31/1981, reiterada y citada en muchas posteriores como la STC 118/1991 y la STC 124/1990), se aporten suficientes elementos de juicio para entender acreditados los hechos objeto de acusación, mediante una auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985, reiterada por la STC 98/1990), llegándose en este caso a la convicción de que el relato fáctico que integra el tipo penal consta razonablemente acreditado y queda, por tanto, enervado, el derecho a la presunción de inocencia que en principio amparaba a los encausados, según veremos a continuación y a partir de analizar tanto la propia declaración de todos ellos como el testimonio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que llevaron a cabo la intervención e incautación de las sustancias, así como del resultado de las periciales practicadas, las cuales no han sido impugnadas por ninguna de las partes.

Así, y según manifestaron los agentes con carnets profesionales números NUM009 y NUM010 comparecidos ambos como testigos, hallándose sin uniforme y en vehículo camuflado, observaron como los posteriormente identificados como Jimmy y Harold se aproximaban al vehículo de la marca Alfa Romeo, con matrícula NUM008, estacionado en la calle Alpujarras de la localidad madrileña de Leganés, sacando el primero un paquete de la parte trasera izquierda del mismo, para a continuación introducirlo dentro de su pantalón, en la zona genital, lo que el segundo trataba de ocultar con su cuerpo, mientras los identificados luego como Domingo y Enrique llevaban a cabo labores de vigilancia. Acto seguido, trataron de abandonar la zona, colocándose en fila y actuando como si no se conocieran, procediendo los agentes en ese momento a darles el alto al tiempo que recaban el auxilio de otros dispositivos. Durante el cacheo practicado a Jimmy hallaron el paquete con las sustancias que previamente acababa de esconder bajo su ropa y quien manifestó, una vez separado de los otros, que tenía miedo de la familia de Harold, siendo éste el que previamente le había entregado la mercancía para transportarla hasta Málaga en un vehículo de la empresa de alquiler "Blablacar" y a cambio de percibir 250 euros. Ambos agentes descartan la posibilidad de que los otros tres acusados pudieran haber sido los compradores de las sustancias incautadas, pues se dirigieron juntos hacia el vehículo y trataron los cuatro de marcharse del lugar disimulando conocerse, todo ello sin mediar antes ningún intercambio y parapetándose Harold con su cuerpo para tratar de cubrir a Jimmy mientras extraía el paquete del coche, al tiempo que los otros dos realizaban claras labores de vigilancia.

Las declaraciones de ambos agentes vienen, pues, íntegramente a corroborar las manifestaciones espontáneas y voluntarias vertidas en ese momento por Jimmy y reiteradas por éste en el acto del juicio oral, siendo los funcionarios de policía testigos directos y presenciales de lo ocurrido, por lo que lejos de carecer de la validez que interesadamente pretende atribuirles la defensa de los otros tres encausados, resultan plenamente eficaces al quedar sometidas durante el plenario a la debida contradicción de la partes ( Sentencias del Tribunal Supremo números 156/2000 y 1422/2000, entre otras).

En efecto, la declaración de Jimmy ante la policía no puede considerarse realizada en el contexto de una declaración policial o judicial y, por tanto, sujeta a las formalidades propias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en particular, a los derechos que asisten a cualquier investigado de los que ha de ser previamente informado y entre los que destacan el de asistencia letrada, el de no declarar contra sí mismo, el de no contestar a alguna de las preguntas que se le formulen o el de no confesarse culpable ( artículos 520 y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Así se recoge con claridad en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 228/2024, de 7 de marzo, con cita de otras anteriores ( SSTS nº 418/2020, de 21 de julio; nº 597/2017, de 24 de julio; nº 16/2014, de 30 de enero), y que diferencia las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes, de una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia del letrado y previa lectura de derechos; y que admite como medio probatorio el testimonio de los receptores de esos comentarios espontáneos siempre que no sean inducidos. Añade en tal sentido que "como explican las SSTS 418/2006, 12 de abril y 667/2008, 5 de noviembre , el derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero ). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social".

No olvidemos respecto a lo manifestado por los agentes durante el plenario, que es abundante la jurisprudencia donde reconociendo el carácter del testimonio policial, atribuyen a sus manifestaciones su pleno valor como prueba de cargo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005, entre otras muchas, afirma que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad cuando ejercen sus funciones, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo".En realidad, no se trata de otorgar mayor credibilidad a la declaración de los agentes sobre otros testigos y por el mero hecho de serlo, pues el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a tener en cuenta sus declaraciones como la del resto de testigos y apreciarlas según las reglas del criterio racional, sino que sus manifestaciones se han producido sin fisuras y su testimonio aparece además corroborado por la incautación de la droga, lo que permite concluir, sin margen de duda razonable, que su relato de los hechos resulta verosímil. Según tiene dicho la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio-, "debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 )".

Tampoco puede ponerse en tela de juicio la validez probatoria de dichas manifestaciones por el hecho de que Jimmy pudiera hallarse en aquel momento bajo la ingesta de alguna de estas sustancias como alegaron ambos agentes, pues con independencia de las consecuencias que tal circunstancia pueda conllevar respecto a la posible apreciación de la atenuante por dependencia derivada del consumo de alguna de estas sustancias, cuestión que más adelante abordaremos, no consta que ello supusiera ninguna afectación o alteración de su estado psíquico, lo que no se ha podido verificar a falta de examen forense al momento de prestar declaración en sede judicial, que no solicitó, y sin que a la vista del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología tras la toma de muestras de cabello realizadas, se pueda ni mucho menos concluir con que sus facultades volitivas y cognitivas se encontraran gravemente afectadas al momento de los hechos (folios 349 a 353 de las actuaciones). Dicha pericia no fue impugnada por ninguna de las partes, evidenciando sus resultados un consumo repetido de MDMA y ketamina entre los meses de abril a junio de 2023, lo que es coincidente con la fecha de los hechos y cuando se llevó a cabo su detención.

SEGUNDO.-Los testimonios contundentes y plenamente coincidentes de los agentes de policía practicados con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas, además de contradicción, y que gozan de pleno valor como prueba de cargo al amparo de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aparecen, además, corroborados por la declaración durante el plenario de Jimmy, quien vino a reiterar lo ya manifestado al momento de la intervención policial, manifestando que la droga le había sido entregada el día anterior por Harold, prestándole el coche, y siendo su intención transportarla hasta Málaga a cambio de la cantidad de 250 euros que le serían abonados a su llegada. Reconoce por ello haber quedado con Harold, aunque no con los otros dos que le acompañaban, comprometiéndose a llevar 100 -cabe entender, gramos-, si bien al final pesaba 250, y en todo caso asumió la obligación de transportarla. No es cierto, por tanto, que hubiera quedado con éste únicamente para la compra de esta sustancia, manifestando que el "tusi" (cocaína rosa) que llevaba estaba destinada a su consumo personal por ser adicto a la misma, al igual que lo es al éxtasis, MDMA o alcohol, lo cual le ha provocado importantes problemas de salud, debiendo en ocasiones acudir a urgencias, tal y como se desprende de la documental incorporada a las actuaciones. Reconoce, por último, que se negó a hacer entrega de su teléfono móvil a la policía para el volcado de datos y su posterior análisis, pero que ello se debió a que contenía información de carácter personal y reservado que considera no ha de compartir con nadie.

Su testimonio resulta contradictorio, sin embargo, con el de Harold, quien reconoce haberle prestado el coche y que éste debía entregarle "tusi" para su consumo. Afirma por ello ir acompañado de Domingo y Enrique, con quienes trabaja en una obra, por lo que aprovecharon el momento del desayuno para quedar con él, pero sin que nada tuviera que ver con el paquete que ocultaba Jimmy y del cual desconocía su existencia. No es cierto, por tanto, que le dejara el coche para transportar la mercancía, sino que quedó con Jimmy para que le entregara la sustancia de la que tanto él como el propio Jimmy son consumidores, habiendo comenzado a consumir drogas tales como la marihuana desde los trece años. Es por ello que no tuvo inconveniente alguno en dar su consentimiento a la policía para que revisaran la información disponible en su teléfono móvil. Adelantamos a este respecto que, pese a ser un testimonio repetido, ello no fue del todo cierto al principio, según veremos.

En parecidos términos se pronuncian Domingo y Enrique, manifestando que trabajaban con Harold y que también eran consumidores de "tusi", por lo que le acompañaron al salir de la obra durante el descanso para ir a desayunar y con la finalidad de comprar dicha sustancia, ya que ambos tenían pensado acudir a una fiesta durante el fin de semana siguiente y en el que pretendían consumir esta sustancia. Niegan, por tanto, que pretendieran ejercer funciones de vigilancia, siendo Harold quien había quedado con Jimmy y aclarando Enrique que dieron 50 euros a Harold para comprar la droga, si bien en ese momento apareció la policía. Ambos afirmaron igualmente no tener nunca inconveniente en facilitar a la policía sus teléfonos móviles para que procedieran analizar su contenido. Ello no resulta del todo cierto tampoco.

Las manifestaciones de estos tres últimos, aunque coincidentes, resultan, sin embargo, poco verosímiles y ofrecen una muy escasa credibilidad, por no decir ninguna, ya que recordemos no se encontró ningún dinero en poder de éstos conforme resultaría lógico si pretendían adquirir algún tipo de droga y, además, los agentes aseguraron que no llevaron a cabo ningún intercambio previo con Jimmy, lo cual resulta coincidente con el relato de éste y sin que se pueda obviar que Harold trató de ocultar con su cuerpo la retirada del paquete que Jimmy sacó de la parte trasera del vehículo propiedad de su padre, lo que evidencia el conocimiento de su contenido, observando los agentes las funciones de vigilancia llevadas a cabo por el resto de acusados, y siendo esta una actitud raramente compatible con la propia de una simple compraventa. La lógica en estos casos es que el vendedor aparezca por un lado y el comprador por otro, mientras que aquí fueron observados todos juntos cuando se dirigían hacia el vehículo de donde Jimmy extrajo la mercancía, ocultándola bajo la ropa, para a continuación todos ellos dirigirse en una misma dirección formando una fila y tratando de aparentar que no se conocían, lo que es asimismo poco compatible con la operación de compraventa que los tres acusados describen, ya que lo habitual sería que cada uno saliera por su lado. De ahí que consideremos que las explicaciones de Harold y de sus dos acompañantes resultan nada coherentes y poco verosímiles en cuanto contrarias a las reglas comunes de la experiencia y de la lógica.

Por lo demás, el hecho de facilitar el acceso a sus teléfonos móviles por parte de estos tres últimos, como pone de relieve su defensa tratando de diferenciarse de Jimmy, no ha de llevar por sí solo a realizar un juicio de inferencia positivo frente a éste y aun mas teniendo en cuenta que el análisis de la información, previo su volcado, no dio resultado alguno (folio 494). Debe reseñarse al hilo de esta afirmación, y como habíamos anticipado, que éstos también se negaron en principio a facilitar las claves de sus teléfonos móviles, por lo que se acordó la devolución de los dispositivos (así consta al folio 183, en relación con los folios 210 a 212), aunque es cierto que optaron luego por permitir el acceso tras volver a declarar en el Juzgado (al folio 251) y en todo caso sin ningún resultado.

A lo expuesto debe añadirse que la sustancia aprehendida se encontraba dentro de un mismo paquete, por lo que la versión en este punto ofrecida por Jimmy tratando de distinguir parte de ella en cuanto que destinada a su propio consumo resulta incierta, constatándose que en su interior se hallaban cuatro bolsas conteniendo la mercancía ilícita descrita en la que se aprecia un peso, grado de pureza y naturaleza muy distintas. De hecho, y según el análisis elaborado por la Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (a los folios 223 a 228 de las actuaciones), se trataba de cocaína, ketamina y MDMA, la primera con un elevado nivel de pureza según se recoge en la redacción de hechos probados, y toda ella incautada a los acusados, según confirma el agente de policía con carnet profesional nº NUM011, así como el agente nº NUM012, quien la remitió para su análisis, garantizándose de este modo la cadena de custodia. La tasación de la sustancia figura el folio 506 y no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

En definitiva, todos estos indicios justifican el dictado de un fallo condenatorio, pues no se olvide que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional y que partiendo de los hechos declarados probados se deducen de los indicios ya expuestos a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98), según, a nuestro criterio, cabe concluir de los razonamientos anteriores.

No siendo, por otra parte, discutido que la sustancia intervenida causa grave daño a la salud, los hechos resultan constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penalart.368 EDL 1995/16398 art.369 .1 EDL 1995/16398 por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, siendo evidente que, junto al elemento objetivo derivado de su incautación, su finalidad no podría ser otra que su distribución a terceros como elemento subjetivo, quedando fuera la posibilidad de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, entre otras muchas), lo que ciertamente ninguno ha alegado y se descarta por hallarse toda ella dentro de un mismo paquete según lo expuesto, no pudiendo subsistir ninguna duda a la vista de la elevada cantidad de droga incautada y su valor de venta en el mercado ilícito.

TERCERO.-La participación de los encausados en el hecho descrito ha de considerarse, no obstante, distinta, pues no subsiste ninguna duda de la autoría directa, material y voluntaria de Jimmy y Harold en el ilícito investigado, ya que ambos se dirigieron juntos al vehículo propiedad del padre de este último donde se hallaba el paquete conteniendo la mercancía ilícita, ocultándola el primero entre su ropa mientras el segundo trataba de encubrirle, mientras que, por su parte, Domingo y Enrique actuaron como un mero auxilio secundario a los autores, de tal forma que su responsabilidad se constriñe a la simples cómplices, aceptado que queda que existió un concierto entre ellos, una confluencia de voluntades, siquiera fuera tácita y acaso no pactada por estos dos últimos respecto de Jimmy a la vista de las propias manifestaciones de éste, pero sí, al menos, con Harold, coautor -no se olvide- del delito, de acuerdo en este caso también a lo declarado por ellos.

Como es sabido, la complicidad se constriñe al auxilio del autor, pues es una conducta accesoria de ésta y los hechos externos de Domingo y Enrique revelan el propósito de sus protagonistas, el dolo de los responsables, de aportar su contribución para que Jimmy y Harold consumaran la acción tantas veces descrita. Su función se limitó, en cambio, aunque no por ello menos importante, a tareas de vigilancia y control para evitar ser descubiertos, conducta típica prevista en el artículo 29 del Código Penal. En realidad, y no probada cualquier otra forma de autoría directa, material o inducida, al menos cooperan los dos a la producción del resultado a modo de simples cómplices y con actos anteriores y simultáneos, con la consecuencia punitiva prevista en el artículo 63 del mismo Texto sustantivo derivada de la rebaja de la pena en un grado, tal y como examinaremos a continuación una vez hayamos analizado las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas por las respectivas defensas.

Nos permitimos reproducir al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014, que, con cita de la nº 554/2014, de 16 de junio, condensa la doctrina de esta Sala al proclamar las diferencias entre la autoría y la complicidad en este tipo de delitos, pues, según recuerda también la sentencia 518/2010, de 17 de mayo, "el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

Y en esta misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora, pero no es autor y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quienes, es obvio, comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

Y es que, como también se ha destacado en otras resoluciones, la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y su aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril); tratándose, por tanto, de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero).

En consecuencia, y aunque en la misma sentencia antes citada y venimos reproduciendo en parte, se reconoce la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, pues se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27de abril; 1115/2011 de 17 de noviembre; 207/2012 de 12 de marzo; y 401/2014 de 8 de mayo), es evidente, no obstante, que dicha colaboración se da en el supuesto que enjuiciamos, pues aun cuando su contribución al ilícito por el que resultan todos ello condenados no se puede calificar de decisiva, trataron de contribuir a su resultado ejerciendo funciones de vigilancia y control sobre su entorno para evitar ser descubiertos. El resultado negativo, aunque por distintos motivos, de la información extraída de sus teléfonos móviles tras proceder al volcado de datos (a los folios 494 a 502) condiciona también la valoración sobre su grado de participación ante la imposibilidad de atribuir a Domingo y Enrique cualquier actuación decisoria, lo que degrada su responsabilidad a la de simples cómplices.

CUARTO.-Dejando ya de lado, pues, esta última cuestión relativa a la forma o grado de participación, la defensa de Jimmy invoca como de posible concurrencia las atenuantes del artículo 21, en sus apartados 1, 2, 4 y 7 del Código Penal, si bien debemos constatar ya, respecto de la primera, que de inicio no se ha adverado el padecimiento de ningún tipo de anomalía psíquica derivado del consumo de sustancias tóxicas por parte de éste, no proponiéndose la práctica de pericial médica alguna acreditativa de tal extremo y que no se puede sin más inferir de la necesidad que tuviere de recibir asistencia hospitalaria en alguna ocasión a consecuencia -dice- de la ingesta de alguna de estas sustancias, lo que en absoluto se desprende de la lectura de la documental médica aportada en donde se hace directa referencia a otras patologías.

Del mismo modo, tampoco se puede aceptar que existiera un reconocimiento de hechos espontáneo y anterior a la actuación policial, ni que éste mostrara una auténtica voluntad de colaboración para facilitar la investigación de los agentes -atenuantes de los apartados cuarto y séptimo de este precepto asimismo invocadas como de aplicación-, pues, en realidad, se negó a responder en el Juzgado a cualquier pregunta que se le pudiera hacer fuera de las formuladas por su defensa, procediéndose a la incautación del paquete conteniendo la sustancia como consecuencia de la eficaz actuación de los agentes en sus labores de vigilancia y control mientras circulaban en vehículo camuflado y sin vestir uniforme, lo que contribuyó a que no pudieran ser detectados, llevando a cabo éstos su intervención sin ninguna manifestación por parte de éste, lo que ya hizo una vez sorprendido "in fraganti", no facilitando tampoco ninguna información sobre los destinatarios finales de la mercancía, más allá de pretender delegar toda responsabilidad en Harold, a quien atribuye tanto la procedencia de la droga como la obligación de transporte que, según éste le fue impuesta, aunque sin explicar las condiciones o los motivos que tuviere para ello, limitándose a poner de manifiesto el miedo que siente hacia su familia. Desconocemos si su entorno fue investigado por la policía a raíz de estas manifestaciones, reiterando este mismo temor al inicio de la vista oral al pedir ser separado del resto de encausados.

Y desde luego Jimmy no facilitó nunca el acceso a su teléfono móvil amparándose en el derecho a la intimidad que nadie niega, pero que no habría de verse necesariamente conculcado como consecuencia de esta decisión, pues la finalidad del volcado de información llevada a cabo con autorización judicial habría de ceñirse a aquello que guarde directa relación con los hechos, preservándose otras facetas de su vida personal y familiar que en ningún caso se verían afectadas por tal supuesta intromisión. Ya dijimos que tampoco en este punto la colaboración del resto de enjuiciados fue inmediata. Falta de colaboración por parte de Jimmy que también se advierte en su negativa a prestar declaración en fase de instrucción a diferencia de los demás encausados, pues aunque en el curso de la investigación se abrió asimismo a esta posibilidad, finalmente declinó hacer uso de este derecho por motivos no del todo aclarados y hasta la celebración del juicio oral.

En definitiva, y habida cuenta todas estas circunstancias, no parece hubiera existido nunca esta confesión ni una verdadera voluntad de reconocer los hechos, como tampoco de querer colaborar en la investigación, hasta el punto de que a día de hoy continúa siendo desconocido el verdadero origen de la mercancía o quienes eran sus presuntos destinatarios, residentes al parecer en Málaga, y lugar al que, según éste, tenía pensado dirigirse utilizando un vehículo de la compañía "blablacar" una vez desplazado hasta la estación de Atocha, según manifiesta.

No se olvide que para estimar la atenuante solicitada, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la confesión sea veraz, rechazando la aplicación de tal circunstancia modificativa en aquellos casos en que se "distorsiona la realidad" o "se dicen verdades a medias en tono defensivo", exigiendo también que se produzca antes de tener conocimiento de que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable, estimando que el mismo se inicia con el atestado policial. Y en el presente supuesto, aun cuando estimáramos que Jimmy asumió los hechos inmediatamente después de ser interceptado por la policía, resulta de aplicación al caso lo señalado por la jurisprudencia en un supuesto que, si bien referido a las pruebas radiológicas de quienes portan elementos extraños en el interior de su organismo, resulta de aplicación analógica al presente, al indicar, en sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2002, que "en este caso, el acusado no opuso obstáculo a la práctica de la radiografía por la que se le descubrieron cuerpos extraños en el interior de su cuerpo y que condujo a su detención y admitió el hecho con posterioridad a la radiografía y en su declaración prestada en presencia del juez. Sin embargo, esta ausencia de oposición y esta declaración no significan un reconocimiento espontáneo del hecho, sino únicamente que el acusado admitió el hecho, pero una vez descubierto éste e identificado como autor. En tales circunstancias no cabe admitir la voluntariedad del reconocimiento de la norma violada, dado que ya no le era posible ocultar el hecho".Y esto es lo que precisamente aquí ocurrió, pues viéndose descubierto, pretendió derivar toda responsabilidad hacia otros, sin que ello deba interpretarse como una forma de arrepentimiento ni un auténtico reconocimiento de hechos, pues no se aprecia una verdadera voluntad de colaboración con la policía. Y no se olvide que la carga de la prueba sobre la concurrencia de circunstancias que eximan o atenúen su responsabilidad criminal corresponde exclusivamente a quien la alega, como las de agravación, en su caso, a quien ejerce la acusación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03; 2.10.03; 15.11.01, entre otras muchas).

Distinto trato debe merecer, sin embargo, la circunstancia atenuante de haber actuado el culpable a causa de su adicción a alguna de estas sustancias, la que prevista en el párrafo segundo del artículo 21 del Código Penal, ha de verse convenientemente estimada, siquiera con carácter simple. Y es que de los distintos informes incorporados a la causa y singularmente del elaborado por la "Fundación Atenea" aportado al inicio de la vista oral, pero también del emitido por el Instituto Nacional de Toxicología tras la extracción de una muestra de cabello del acusado, se desprende un consumo de larga trayectoria y dependencia a determinadas sustancias psicoactivas, acreditándose a la fecha de los hechos un consumo repetido de MDMA y ketamina (al folio 351 de las actuaciones) y refiriendo éste un consumo diario de tusi (2CB) y a todo lo cual pudo contribuir su pulsión delictiva, afectando, siquiera lo fuere de modo leve, a sus facultades intelectivas y volitivas, por más que sin eliminarlas completamente.

Téngase en cuenta que esta misma Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, con cita de otra anterior de 2 de septiembre de 2013 y reproduciendo una abundante doctrina del Tribunal Supremo al respecto, recordaba que la situación de drogadicción de una persona (por consumo de alcohol u otras sustancias tóxicas) tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal de acuerdo a los siguientes cuatro estados:

1/ Eximente completa: Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20, apartados primero y segundo del Código Penal, de carácter permanente es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

2/ Eximente incompleta: Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación al 20.1 y al 20.2 del mismo Texto legal, es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

3/ Atenuante de drogadicción muy cualificada: Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada, como aquí se interesa, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

4/ Atenuante de drogadicción simple: Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal de carácter simple sería precisa la constatación de una situación de dependencia que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve, a sus facultades volitivas.

Posibilidad, esta última, que cabe predicar del supuesto concreto que analizamos y a la vista -insistimos- de los informes periciales aludidos y de su acreditada situación de dependencia en el consumo de dichas sustancias al momento de cometer la infracción.

Y la concurrencia de esta atenuante es invocada asimismo por la defensa de los otros tres acusados, aunque llama la atención que sobre ello no fueran expresamente interrogados durante el plenario. Consta, no obstante, respecto a Harold, informe de la "Fundación Atenea" solicitando participar en un programa de deshabituación de sustancias estupefacientes, hallándose en tal sentido en lista de espera. Figura también informe remitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses como resultado del análisis practicado sobre la muestra de cabello obtenida y que, al igual que ocurría con el anterior, revela un consumo repetido de cocaína, cannabis, MDMA y ketamina dentro de los cuatro meses anteriores a la toma de la muestra realizada en noviembre del año 2023 (folios 489 y 490). En el informe elaborado por el Sajiad, incorporado en este caso al rollo de Sala, aparece descrita una larga trayectoria de consumo a muchas de estas sustancias, en ocasiones diario respecto de algún derivado anfetamínico como el "tusi" y con resultado positivo también a cannabis en el análisis realizado el día de la exploración.

Nada ha de impedir, pues, la aplicación de esta atenuante simple a este otro encausado, aunque no ha de suceder así, sin embargo, respecto de Enrique y Domingo, pues los informes de Sajiad incorporados asimismo al rollo, si bien revelan consumos esporádicos y de mayor persistencia en algunas etapas de su vida, aparecen mas bien vinculados a periodos de ocio, no hallándose sus datos de consumo avalados por ningún otro informe y siendo desconocida, sobre todo, cuál pudo ser la incidencia que tuviere a la fecha de los hechos, por lo que, a diferencia de los anteriores, su concurrencia debe rechazarse.

QUINTO.-Así las cosas, y en orden ya a la individualización y determinación de la pena, teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante simple de adicción en el consumo de tóxicos del artículo 21-2 del Código Penal, que ha sido reconocida únicamente para Jimmy y Harold, aplicando los criterios de libre arbitrio que en su imposición la ley concede a este Tribunal, conforme prevé el artículo 66-1, regla primera, del mismo Texto Legal, se estima proporcionado y adecuado condenar a ambos, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, para cada uno de ellos, esto es, justo dentro de su mitad inferior aunque no en su mínimo legal, habida cuenta el concierto que existió entre los sujetos implicados, el grado de desarrollo del delito y la posibilidad de que pudieran llegar a formar parte incluso un grupo criminal de haberse logrado identificar los distribuidores finales de la droga incautada, no pudiendo obviarse tampoco la elevada cantidad y naturaleza múltiple de esta sustancia.

Y sobre la base de estos mismos criterios, procede imponer a Domingo y Enrique, como cómplices de este mismo delito, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, reducida la pena en un grado por aplicación de lo previsto en el artículo 63 del Código Penal, si bien tampoco en su mínimo legal por idénticos motivos.

A todos ellos procede imponerles, además, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una pena de MULTA que, como quiera que ha de ser equivalente al valor del tanto al triple de la droga intervenida, se establece en la cuantía de VEINTE MIL EUROS para los dos primeros -casi el doble del valor de venta en el mercado, según resulta de la tasación practicada- y de DIEZ MIL EUROS, para los dos últimos, aceptadas en ambos casos, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2015, con cita de la nº 145/01, "...las dificultades interpretativas que alberga el artículo 377 del Código Penal , precepto que ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de substancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad ( STS. 503/2013 de 19.6 )".En caso de impago, se devengará la responsabilidad personal subsidiaria que se indica en la parte dispositiva de esta resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 53-2 del Código Penal.

Por lo demás, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, procede decretar el decomiso de la sustancia y del dinero intervenidos, confiriéndoseles a los mismos el destino legal.

Por último, y si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, por hallarse los encausados, al parecer, en situación irregular en España, el Ministerio Fiscal ha solicitado la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio nacional atendidas las circunstancias concurrentes y por un periodo de ocho años, como quiera que durante el plenario no se ha interrogado a los acusados respecto a su arraigo personal, familiar o laboral en nuestro país, y aunque no conste documentación fehaciente alguna que justifique la razón de su permanencia en España y por más que respecto de Harold conste ya decreto de expulsión dictado por la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 28 de agosto de 2003 (al folio 392), lo que se viene a desvirtuar la eficacia probatoria de la prueba documental aportada por éste (a los folios 74 a 89 de las actuaciones), resulta inevitable, en cualquier caso, deferir toda decisión que se pudiera tomar al respecto a la fase de ejecución de sentencia a fin de llevar a cabo un examen individualizado y detallado sobre la situación concreta en que se halle cada uno a la vista de las alegaciones formuladas y de la prueba documental que se aporte.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, se condena a los acusados al pago, por igual, de las costas procesales derivadas de la sustanciación de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,