Sentencia Penal 377/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1891/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO-I. Por la acusación particular se pretende la condena del denunciado, absuelto en la primera instancia o, subsidiariamente, la devolución de los autos al Juzgado de origen, a fin de proceder, a una nueva redacción de la sentencia ajustada a cánones racionales modificando la última parte de los hechos probados, eliminando de los mismos, que no hubo insultos. Y ello en base a un recurso de apelación basado en las siguientes alegaciones literales:

«Error en la apreciación de la prueba del discurso absolutorio de la sentencia recurrida (principio de tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE)

En lo que respecta al testimonio de la denunciante, debe recordarse la ya consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y en particular la Sentencia de 30 de enero de 1999, que recogía la doctrina al respecto señala pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes:

Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso: la propia fundamentación de la sentencia recurrida señala como hecho incontrovertido, que el recurrido sigue a la denunciante desde DIRECCION000 hasta la estación de DIRECCION002, no aclarando ni justificando que ello fuera fruto de la casualidad; Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, manteniendo que el denunciado le afea, diciéndole "ya te vas a Madrid a putear", lo que no es otra cosa, que decirle eres una "puta", no le dice, ya te vas a divertir, igualmente, le dice, te vas a "sinvergüenzear", tratándose de vejación injusta, utilizando verbos que refieren los sustantivos puta y sinvergüenza, con clara intención vejatoria y ofensiva a su dignidad, quien además sigue a la recurrente desde DIRECCION000 hasta la estación DIRECCION002 de Madrid sin consentimiento de la misma.

Todos los datos analizados en forma racional y de manera conjunta permiten afirmar la hipótesis acusatoria, ya que estos indicios vinculan rotundamente al acusado con los actos típicos que ahora se le imputan, estando en definitiva ante una prueba válida, suficiente que racionalmente valorada nos lleva a dar por probada la comisión de un delito de injurias del art. 173.4 del Código Penal por enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, incurriendo la declaración de hechos probados en incoherencia cuando reconoce que el recurrido utiliza los términos sinvergüenzear y putear, y al mismo tiempo da por probado que no profirió insultos».

El Ministerio Fiscal considera correcta la resolución recurrida y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO-I. La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. que opera por remisión del art. 976 2 de la L.E.Crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Por ello solo se procederá a examinar si la sentencia recurrida está incluida en alguno de estos supuestos.

II. Desde la anterior perspectiva los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

«El artículo 973.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Juez "dictará sentencia apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Fiscal y por las demás partes o sus defensores y lo manifestado por los propios acusados, y siempre que haga uso del libre arbitrio que para la calificación de la falta o para la imposición de la pena le otorga el Código Penal, deberá expresar si ha tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto aplicable de aquél obligue a tener en cuenta."

No es un hecho controvertido que Enzo llevó a sus hijos a DIRECCION000 y que al llegar se encontró en la parada del autobús a Siomara la cual dijo a los menores que se fueran a casa con su abuela. Después los dos se fueron a Madrid en un autobús de línea y al llegar a la estación de DIRECCION002 cogieron el metro hasta la estación de DIRECCION001. Durante este trayecto no intercambiaron palabra alguna. No obstante, la denunciante sostiene que al salir a la calle el denunciado comenzó a grabarla con el teléfono móvil y a decirle que había dejado a los niños "botados para sinvergüenzear" y que ya había ido a Madrid a "putear". Por su parte, Enzo niega haber insultado o grabado con el móvil a su expareja, aunque sí reconoce que le preguntó que por qué había dejado a los niños solos.

Nos encontramos ante declaraciones antagónicas sin que, en principio, exista motivo para atribuir mayor credibilidad a una sobre la otra. No obstante, tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando sea la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. Se han señalado también por el Tribunal Supremo las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo. Son las siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba; b) verosimilitud de las imputaciones vertidas; c)corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; d) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 aclara que "estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre."

En este caso no concurren todos los parámetros apuntados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para dotar a la declaración de la denunciante de plena fiabilidad como prueba de cargo. No se aprecia una persistencia en su incriminación por parte de la señora Siomara porque tanto en la denuncia inicial como en su declaración de instrucción manifestó que el denunciado la había llamado "puta", pero en el acto del juicio el Ministerio Fiscal le ha preguntado expresamente si el denunciado la llamó directamente "puta" y ha respondido de manera dubitativa para terminar admitiendo que lo que le dijo fue que ya vienes, o has venido, "a putear". Por otro lado, a lo largo de la tramitación del procedimiento, y de manera singular en el acto del juicio, se ha puesto de manifiesto que la relación entre las partes dista mucho de ser buena. Finalmente, la declaración de la denunciante no resulta corroborada por elementos objetivos, pero tampoco subjetivos ya que no se ha propuesto la declaración de ningún testigo. Por todo ello, debe concluirse que la declaración de la denunciante como única prueba de cargo no resulta apta y suficiente para desvirtuar por sí sola la presunción de inocencia que amparaba inicialmente al denunciado. Ello debe suponer el dictado de una sentencia absolutoria».

III. Si bien la declaración de la víctima puede ser suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia porque, como subraya el Tribunal Supremo, «nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la viŽctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad» ( SSTS no 597/2008, de 1 de octubre, 409/2004, de 24 de marzo, 104/2002 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre), no deja de ser cierto que, en los supuestos en que sea aquélla la única prueba de cargo, se plantea una situación límite de riesgo para el derecho a la presunción de inocencia que llega a su máximo extremo cuando el testimonio de la víctima es la única prueba, no soŽlo de la autoriŽa del acusado, sino del propio hecho delictivo, siendo en tales supuestos preciso depurar el proceso de valoración con la aplicación de las reglas de experiencia o indicadores jurisprudenciales sobre "verosimilitud o ausencia de incredibilidad objetiva", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminacioŽn" (vid. ad exemplum SSTS no 487/2000, de 20 de marzo, 667/2006, de 20 de junio, 1295/2006 de 13 de diciembre, 278/2007, de 10 de abril, 303/2007 de 10 de abril...).

Dentro de ese conjunto de requisitos el que más relevancia tiene sin duda, porque es el que más relativiza el riesgo de error, evitando que al final puedan ser consideraciones subjetivas sobre la credibilidad de una persona las que determinen el destino del proceso, es el de la constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr) .

En este caso se decreta la absolución, entre otras razones, porque no se encuentra ninguna corroboración, lo que dejaría reducida la cuestión a la consideración subjetiva de quien puede decir la verdad, la denunciante o el denunciado, lo que hace prevalecer el "in dubio pro reo". Y esta posición no puede reprocharse.

Cuestión diferente de la anterior es que no se contemplen corroboraciones objetivas que verdaderamente concurren.

La STS 172/2022 de 24 de febrero, después de recodar que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997) (...), indica que tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia.

Pues bien, como única corroboración externa se señala en el recurso la de que la sentencia recurrida constata que del denunciado "sigue a la denunciante desde DIRECCION000 hasta la estación de DIRECCION002, no aclarando ni justificando que ello fuera fruto de la casualidad". Y no puede entenderse como una corroboración bastante desde el momento en que, fruto de ese seguimiento, no tiene porque hacerse necesariamente una recriminación y, si se realiza ésta, tampoco necesariamente tiene por qué ser en los términos vejatorios que se denuncian.

Todo ello debe llevar a desestimar el recurso que se examina.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, se acuerda dictar el siguiente: