Sentencia Penal 389/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 877/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO. - D. IVÁN LÓPEZ LÓPEZ, Procurador de los Tribunales y de D. Alfredo interpuso recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo penal nº 5 de Madrid, de fecha 8 de junio de 2023, alegando en síntesis para sustentar su pretensión, error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal, ya que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no permiten condenar al acusado, hoy recurrente por el delito del artículo 248.2 c) del Código Penal, ya que no ha quedado acreditado que se den los elementos objetivos del mencionado delito, examina el tipo penal y concluye que no concurren dichos elementos, máxime cuando no ha que quedado acreditado como se accede a la clave de desbloqueo Pin de la tarjeta bancaria, y vulneración de la presunción de inocencia.

Como segundo motivo alega, infracción de precepto constitucional, ya que se ha vulnerado el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, ya que se resuelve por prueba indiciaria y por exclusión de explicaciones más plausibles, señala los requisitos necesarios que son necesarios para que la prueba por indicios se admitido a nivel probatorio en nuestro sistema penal, e invoca la doctrina jurisprudencial en relación a la prueba indiciaria, y señala que no ha quedado debidamente expresado en la sentencia condenatoria el razonamiento que permite inferir a quien resuelve por que el acusado es penalmente responsable de los hechos. Y añade que la ausencia de cotejo respecto a las horas de los hechos, la falta de prueba respecto a la responsabilidad relativa al hurto antecedente, la usencia de certificación bancaria expresando las horas concretas de las tres retiradas cuestionadas, la creencia de acreditación sobre cómo se obtiene o accede a la clave pin, la presencia de diferentes versiones en la única grabación visionada en el acto del juicio, y la vaga motivación acerca de la prueba indiciara, suponen elementos que quiebran la presunción de inocencia y garantías procesales.

Concluye solicitando la estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva sentencia conforme a los términos expuestos en su escrito de interposición del recurso.

El Ministerio Fiscal evacuando el trámite conferido, impugno el recurso de apelación, ya que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho.

SEGUNDO. - El recurso de apelación interpuesto impugna la sentencia de fecha 8 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid.

Se alza el recurrente contra la mencionada resolución alegando error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En este sentido, ya la STS 705/2006 declara que " El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala."

No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas. Se combate la sentencia impugnada por parte del recurrente, sentencia que explica y razona la prueba practicada y la valoración de la misma, así valora, el testimonio del acusado D. Alfredo, de D. Mauricio, así como la declaración de los agentes de Policía, con carné profesional nº NUM002, NUM003 y el agente NUM004, así como los datos y circunstancias objetivas del atestado, y concluye en relación a la autoría de la extracción de fondos " (...) la identificación del acusado como responsable de la retirada no consentida de fondos mediante la utilización de una tarjeta de crédito perteneciente al denunciante, resulta acreditada a la vista del cotejo de las imágenes extraídas de las cámaras, y las correspondientes con la ficha policial del acusado.

A diferencia de lo que sucedió en la sentencia dictada en este mismo procedimiento respecto de la otra acusada, la identificación del ahora acusado, no ofrece duda alguna. Pese a que la defensa se centró en cuestionar la identificación del acusado, atendiendo a la falta de identificación de las horas en las que se produjo la retirada de efectivos, los anexos fotográficos, obrantes al folio 14 de las actuaciones, no tienen la consideración de mera denuncia, sino que son valorables como documentación de diligencias policiales de imposible reproducción en el plenario, y que han sido adveradas por los agentes en el plenario, quienes afirmaron que la identificación se produjo por el cotejo de las imágenes correspondientes a las fichas policiales. Ello permite al juzgador verificar la regularidad de tales cotejos, y valorar si de los mismos puede extraerse la conclusión incriminatoria defendida por el Ministerio Fiscal. Más allá de la constatación visual por el juzgador de la apariencia física del acusado, cuyos rasgos manifiestamente son coincidentes con los de la persona que retira los fondos de la entidad bancaria, según se comprueba en las imágenes aportadas, existe un elemento de coincidencia, que no deja dudas. Según se aprecia en la ficha policial (folio 14), el acusado porta un característico tatuaje en el brazo, coincidente con el de la persona que retira los fondos del cajero, lo que no deja lugar a dudas sobre su correcta identificación. Cuestiona igualmente la defensa el hecho de que no figuran las horas en las que se produjo la retirada, en el certificado aportado por la entidad bancaria, sin embargo, según consta en las imágenes de las cámaras de seguridad, la sobreimpresión de las horas en las que se produjeron los reintegros en la cuenta del perjudicado. Resulta irrelevante la precisión de cuáles de los reintegros se produjeron por el acusado, y la mujer que le acompañaba, pues se aprecia una actuación conjunta de ambos, acudiendo en pareja a retirar los fondos."

Justificada así su participación en la retirada no consentida de fondos, resta por justificar su participación en el hurto antecedente. La prueba indiciaria es suficientemente consistente, y se deriva tanto de la declaración de la víctima, que relató cómo se percató de la sustracción de su bolso, como de la utilización de la tarjeta bancaria que se encontraba en el interior de dicho bolso. La sustracción de la tarjeta y las extracciones del cajero, se producen en un margen temporal muy estrecho, inferior a una hora, sin que exista una razonable explicación a la posesión por parte del acusado"

Se alega por la defensa del acusado que su conducta no reúne los requisitos del tipo por el que resulta condenado, previsto y penado en el artículo248.2 c), sin embargo la extracción de dinero de cajeros automáticos a través de la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del pin. Se entendió que era constitutivo de robo con fuerza, así fue también entendido por la jurisprudencia y por el Código Penal de 1995 que mantuvo, hasta la reforma de 22 de junio de 2010, la consideración como llave falsa a las tarjetas magnéticas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal ( SSTS. 21.3.88, 6.3.89, 27.2.90 , 21.9.90, 21.11.91 , 8.5.92 , 21.4.93 y 25.4.96 ) y teniendo en cuenta los artículos 238 y 239, que consideraban la tarjeta magnética como llave y además reputaban como fuerza en las cosas el descubrimiento de la clave de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, el uso de tarjetas encajaba con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas. Tesis que fue respaldada por las SSTS 427/99 de 16 de marzo, 669/99 de 24 de abril, 257/2000 de 18 de febrero, 2016/2000 de 28 de diciembre, 1313/2001 de 25 de junio y 35/2004, de 22 de enero. Sin embargo, desde la citada reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio esta conducta queda incardinada en la figura de la estafa informática del art. 248.2 c), y ha sido consecuencia de la evolución jurisprudencial. Así, la STS de 24 de febrero de 2006 vino a sostener que el uso abusivo de una tarjeta que permite operar en un cajero automático puede ser subsumido en dicho precepto, dado que tal uso abusivo por quien no es su titular constituye "un artificio semejante" a una maquinación informática, pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. Tras ello, la STS de 9 de mayo de 2007 vino a concluir que la identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP En la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 se expresa que "entre las estafas descritas en el art. 248 del CP, cuyo catálogo en su momento ya se había acrecentado con los fraudes informáticos, ha sido preciso incorporar la cada vez más extendida modalidad consistente en defraudar utilizando las tarjetas ajenas o los datos obrantes en ellas, realizando con ello operaciones de cualquier clase de perjuicio de su titular o de un tercero", tipificándose tal conducta como un delito de estafa a través del nuevo art. 248.2 c) introducido por dicha reforma.

Por otra parte, y con posterioridad a la doctrina jurisprudencial mencionada, ya no es necesario conocer el PIN de la tarjeta ya que es posible retirar dinero sin tarjeta gracias a los cajeros automáticos contactless.

De lo que se concluye que el acusado, quien afirmo no tener relación con el Banco de Santander, se encontraba ante el cajero automático del mismo, manipulándolo, realizando extracciones de dinero, lo que nos lleva a concluir en el mismo sentido que lo hace el Juez a quo.

En cuanto a la prueba indiciaria, la sentencia como se ha expuesto señala" Justificada así su participación en la retirada no consentida de fondos, resta por justificar su participación en el hurto antecedente. La prueba indiciaria es suficientemente consistente, y se deriva tanto de la declaración de la víctima, que relató cómo se percató de la sustracción de su bolso, como de la utilización de la tarjeta bancaria que se encontraba en el interior de dicho bolso. La sustracción de la tarjeta y las extracciones del cajero, se producen en un margen temporal muy estrecho, inferior a una hora, sin que exista una razonable explicación a la posesión por parte del acusado"

Para que la prueba adquiera validez como prueba de cargo es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1 . º) Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que --aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2. º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul ., o 1026/1996 de 16 Dic ., entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del CC ) ( SS 1051/1995 de 18 Oct ., 1/1996 de 19 Ene ., 507/1996 de 13 Jul ., etc.).

En el presente caso, de forma escueta pero suficiente, el Juez a quo concluye, y considera probado, que el acusado, es el autor de la extracción de los fondos del cajero, utilizando la tarjeta del denunciante, que este relato, que acudió al centro Las Rosas y fue con su familia al hipermercado Carrefour. Dejo un bolso de mano en el carrito mientras iba a mirar unos productos y recibió un SMS de su banco anunciando una retirada de dinero, y al poco tiempo un segundo mensaje con una segunda retirada de dinero. Llamo a su banco para anular las tarjetas. Se acercó a una sucursal del Banco de Santander que está en el propio centro comercial y no vio a nadie.

De lo que concluye que dada la proximidad en el tiempo entre la sustracción del bolso del denunciante, y la noticia que este recibió del banco, a través de SMS, de la sacada de dinero, el autor de ambos hechos es el acusado.

De la valoración de la prueba practicada, quedan acreditados los hechos declarados probados, y no pueden estimarse las alegaciones del recurrente. No puede pretenderse sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, por la subjetiva, siempre legítima del acusado.

Las alegaciones de los recurrentes no pueden prosperar, y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inoce, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del mencionado derecho, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

.Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido y, que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española).

En el presente caso, no se ha producido vulneración alguna, habiéndose practicado prueba de cargo, con todas las garantías legales, en el plenario, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, sin que proceda la aplicación del principio "in dubio pro reo".

No observándose las infracciones que se denuncian por el recurrente, estando la resolución impugnada suficientemente motivada, como se desprende de su simple lectura, así como de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, cosa distinta es que dicha motivación no sea compartida por dicha parte.

Habiendo quedado acreditado, tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, que el acusado es responsable de los hechos que se le imputan, y por tanto de los delitos del que viene acusado, y en consecuencia no se observa la infracción de norma del ordenamiento jurídico que se denuncia.

CUARTO.- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.