Sentencia Penal 679/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 219/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

Por otra parte en la STS 324/21 de 21 de abril se recoge la doctrina del Alto Tribunal expresando la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" manteniendo que "Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso".

SEGUNDO.- Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad de los acusados, Pedro Miguel y Amador en relación con los hechos objeto del presente procedimiento.

Hay que partir de que nos encontramos en un procedimiento penal en el que se acusa a Pedro Miguel y Amador de un delito de estafa, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, y además de un delito de apropiación indebida por esta última parte quien, en el trámite de cuestiones previas ha retirado la acusación respecto del delito de administración desleal por el que también formulaba acusación.

En primer lugar por lo tanto y en relación con el delito de estafa no basta que quede acreditado un incumplimiento contractual para lo cual pueden ejercitarse ante la jurisdicción civil las correspondientes acciones, sino que es necesario que resulten probados, de forma suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, los requisitos del delito de estafa, en especial el engaño previo al desplazamiento patrimonial por parte del perjudicado, estableciendo la Jurisprudencia en numerosas sentencias como la STS 381/2020 de 8 de julio de 2020 la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal de la siguiente manera:

"Precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero; y 590/2018, de 26 de noviembre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa".

Partiendo de lo anterior es preciso por lo tanto analizar la prueba practicada en el presente procedimiento para determinar si efectivamente resulta acreditado el engaño que las acusaciones, tanto pública como privada, imputan a los acusados y en virtud del cual Cecilio habría suscrito el contrato de uno de abril de 2017 con el consiguiente desplazamiento patrimonial, consiguiendo así ambos acusados beneficiarse económicamente de manera ilícita.

El Ministerio Fiscal mantiene en su escrito de acusación que dicho engaño consistiría en que los acusados habrían ocultado a Cecilio, hay que entender que cuando suscribieron el contrato de uno de abril de 2017, "que ellos no eran los titulares de las licencias, sino que lo era Donato y que en virtud de los contratos anteriores, de fechas 3 de noviembre de 2016 y 9 de octubre de 2018, no estaba obligado a transmitirles las referidas licencias a pesar de que fuera favorable a Donato la resolución del TS, desestimando el recurso interpuesto, por lo que este último podía hacer efectiva o no la transmisión en favor de los acusados, y caso de optar por esta última opción, la obligación con aquéllos se limitaría al pago de una penalización." Es de resaltar que sólo hay un contrato anterior al firmado por el querellante, el de 3 de noviembre de 2016, por lo que solamente éste último podría ser útil para el supuesto engaño, no el posterior de 9 de octubre de 2018.

Añade el Ministerio Público que "Los acusados en ningún momento informaron a Cecilio de la existencia del contrato con Donato ni de que existía una cláusula de desistimiento de la persona que debía transmitirles las licencias, estando en la convicción de que su derecho de propiedad sobre las mismas sólo dependía de la resolución final del Tribunal Supremo, ni desde luego le informaron de la imposibilidad del cumplimiento"

Por su parte la acusación particular parte, para fundar el engaño de un previo contrato firmado entre uno de septiembre de 2016, celebrado entre Cecilio y Amador, en representación de Wellcab Electric Services SL, que se cumplió adecuadamente hasta la fecha en que se firma el de uno de abril de 2017, sin que se haya recogido en el auto de incoación de procedimiento abreviado mención alguna a dicho contrato, lo que fue consentido por la Acusación Particular al no recurrir dicho auto, por lo que no cabe tenerlo en cuenta a efectos de una hipotética relación con el engaño supuestamente producido para la firma por el querellante del contrato de uno de abril de 2017, estando en todo caso el contrato de uno de septiembre de 2016 suscrito por partes diferentes y siendo la licencia objeto del mismo propiedad de Wellcab Electric Service.

En relación con el contrato de uno de abril de 2017 se afirma por la Acusación Particular que la única condición que se podía dar para que no se llevase a buen fin el acuerdo es que la sentencia del TS fuese contraria a la del TSJ, que no se aportó el contrato en el que se basa la propiedad de las licencias que se venden, esto es el contrato entre D Donato e Iwacar, ocultando de este modo las otras cláusulas que al entender de la Acusación Particular permitían al Sr. Donato resolver el contrato cuando quisiera, y que no se hace en ese contrato mención alguna al número identificativo de las licencias otorgadas por la Comunidad de Madrid, cuestionando incluso la titularidad por parte de Donato de las licencias objeto del citado contrato.

Añade a lo anterior la Acusación Particular que no existía ninguna obligación de que los acusados firmaran el documento de fecha 9 de octubre de 2018 por el que se resuelve la venta de la licencias, sino que es un acuerdo entre las partes producido a su parecer porque el Sr. Donato le paga a Iwacar el doble del precio por el que se las vendió y le regala tres licencias más por los posibles compromisos que hayan adquiridos los hermanos Pedro Miguel Amador.

En cuanto a la prueba practicada en relación con estas acusaciones, y comenzando por la prueba personal, en el acto del juicio oral Cecilio declara que el día uno de abril de 2017 celebró un contrato de cuentas en participación, pero mantiene que el objeto del contrato era la adquisición de cuatro licencias de VTC a la sociedad Iwacar Medina de Pomar SL que, según afirma era de los dos acusados. Mantiene que había un acuerdo por el cual los acusados iban a explotar dichas licencias y a él le pagaban un precio fijo durante el tiempo que durara la explotación, manifestando que cree que los acusados no eran dueños de esas licencias porque estaba pendiente la titularidad de las mismas de que se dictara una sentencia por el TS.

Afirma Cecilio que él no sabe quién era el titular de las licencias, pero ya les había comprado a los acusados una licencia el año anterior, pagó el precio, cree 50.000 euros, y suscribió un contrato también por la explotación y todo funcionó bien, porque le fueron pagando todos los meses. Añade que otros amigos también habían hecho la misma operación y como la ley decía que tenían que tener siete licencias decidió invertir para gestionarlas independientemente entre los siete con la intención de conseguir entre todos las siete licencias.

Explica Cecilio en el plenario que en virtud del contrato de uno de abril de 2017 pagó a los acusados 30.000 euros por cada una de las cuatro licencias, esto es un total de 120.000 euros, y los acusados estuvieron explotando las licencias porque le enviaron documentación en relación con ello y le abonaron mensualmente cantidades desde junio de 2017 hasta mayo de 2019 que pueden alcanzar a 54000 euros (14.000, más 24.000 más 16.000 euros) pero que a partir de mayo de 2019, que le hacen el último pago, ya no le abonan nada por las cuatro licencias, ni se las entregan ni le dicen nada.

Afirma el querellante que se enteró de que los acusados no son titulares de las licencias durante este procedimiento, que no ha vuelto a hablar más con ellos porque vivía fuera de España, y su padre quedó una vez con Pedro Miguel y no había solución, y que si hubiera conocido que estas dos personas no eran los titulares de las licencias seguramente no hubiera suscrito el contrato por lo que reclama lo que pagó 120.000 euros por la compra de las licencias de VTC.

Considera que ambos hermanos son partícipes del supuesto engaño puesto que los dos firman los anexos a los contratos tanto del de 2016 como del de 2017, si bien es cierto que los contratos aparecen firmados por Pedro Miguel en representación de Iwacar Medina de Pomar SL. Realmente según consta al folio 35 el contrato de 2016 aparece firmado por Amador y Pedro Miguel, pero, tal como se refleja en el folio 48 el contrato de 2017 sólo lo firma éste último, aunque el anexo a dicho contrato que consta en el folio 49 y en el que se dice que se reconocen al denunciante los derechos de compra sobre cuatro licencias, sí aparecen como firmados por los dos acusados, aunque Amador no reconoce su firma en dicho documento.

En relación con la posibilidad de que las licencias a las que se refiere el contrato de 2017 tuvieran un precio (30.000 euros) inferior al habitual mantiene que el año anterior adquirió una licencia a Wellcab Electric Services SL por un precio de 40.000 euros más IVA aunque realmente en dicho contrato, obrante a los folios 35 y ss del Tomo I de las actuaciones es un contrato de cuentas en participación, si bien se pacta la transmisibilidad dicha licencia una vez transcurrido al menos un año de vigencia, en el mismo no se expresa el precio de dicha transmisión, y en el anexo a dicho contrato que aparece al folio 39 en el que se dice que se reconoce la propiedad de Cecilio sobre la licencia objeto de dicho contrato, y que es de la misma fecha de éste, no consta tampoco dicho precio.

En relación con el contrato de uno de abril de 2017 Cecilio mantiene que él firmó un contrato en el que le vendían las licencias, declarando que no recuerda algo tan esencial como si leyó el expositivo de dicho contrato en el que aparecía que el titular de dichas licencias era Donato.

El querellante reconoce que muchos gastos de la gestión de las licencias las abonaba Iwalcar. También reconoce que otros inversores, amigos suyos, entraron en el negocio al mismo tiempo que él, que Federico es un amigo, negando que tengan una relación familiar, y afirma que ignora si han llegado a acuerdos con los acusados o si les han denunciado.

Cecilio explica que estudió Administración y Dirección de empresas y reconoce que un abogado les asesoró sobre la operación y les acompañó el día de la firma a la Notaría al declarante y a su padre, momento en el que reconoce que no estaba presente Amador. En todo caso declara que el contrato es bastante farragoso y que ellos no sabían que Donato podía "recuperar" las licencias, sino tan sólo que estaba pendiente de la sentencia del TS. Finalmente de su declaración y de la de los acusados se desprende que el padre de Cecilio, que no ha sido propuesto como testigo, intervino activamente en la negociación del contrato, puesto que el querellante se encontraba residiendo en Suiza.

La versión que ofrecen de los hechos los acusados es lógicamente muy diferente de la vertida por Cecilio.

En primer lugar Pedro Miguel declara que en 2016 Iwacar adquirió el derecho de explotación de 30 licencias de VTC, y que ese contrato lo firmó, en nombre de la referida sociedad Eliseo, quien era administrador y socio de la mercantil, lo que efectivamente así consta en el contrato de 3 de noviembre de 2016, que fue aportado por Donato y que obra a los folios 272 y ss Tomo I de las actuaciones.

Sin embargo Pedro Miguel afirma que esas licencias eran provisionales, porque se las daban para poder trabajar con ellas pero podían llegar a ser definitivas o no. Mantiene el acusado que él sabía que existía ese contrato aunque no lo había leído, y entendía que, aunque cuando se solucionara el problema legal que había con las licencias, las mismas se traspasarían a Iwacar, ellos tenían con la firma del contrato un derecho de explotación.

El acusado explica que firmó el contrato de 1 de abril de 2017 con Cecilio, y que en el mismo se cede el derecho de explotación de cuatro licencias así que, como era un poco complicado, porque se trataba de unos derechos de explotación sobre licencias que eran de un tercero, quedaron con su abogado y con el abogado de Cecilio para que quedara clara la situación y redactar el contrato.

Pedro Miguel mantiene que en ningún lado en el contrato pone que se trate de una venta de licencias sino de derechos de explotación de licencias y lo que pretendían era que cuando las licencias fueran definitivamente de Iwacar se las transmitirían al querellante y ellos seguirían explotando las licencias, y esta era la forma como él entendió el contrato.

Igualmente mantiene que si Iwacar no conseguía las licencias se procedería a una devolución a cada inversor, porque había un total de 20 inversores y se llegó a acuerdos con todos menos con Cecilio porque pedía mucho dinero como cinco veces más de lo que la empresa le debía, y además esa aportación había que minorarla en una cuota mensual de 300 euros mensuales por la gestión de esas licencias.

Según las cuentas de la empresa a Cecilio habría que pagarle 47.000 euros, afirmando que él personalmente le llamó, porque habló con el padre de Cecilio cuando su hermano le informó de la situación en que estaba la empresa, y que lo hizo para llegar a un acuerdo con él de pagarle unas cuotas porque la empresa no podía pagar todo al mismo tiempo y querían llegar a acuerdos con todos los inversores. Mantiene que aunque en ese momento ya no era administrador, se puso en contacto con el padre de Cecilio como propietario de la empresa. Explica que sí era administrador de Iwalcar cuando se firmó el contrato con el querellante pero que cesó en dicha función en junio de 2017 porque él es taxista y la gestión de la explotación de licencias, conductores, pagos, nóminas le superó, haciéndose cargo y asumiendo la función de administrador su hermano quien tenía otra empresa, Wellcab, que sí se dedica a eso y estaba preparado.

Pedro Miguel mantiene que él no sabía que Donato podía rescindir el contrato quedándose con todas las licencias, pensaba que ello sólo era posible por un cambio normativo, y que cuando su hermano le dijo que Donato lo había rescindido fue una sorpresa para él y la ruina de la empresa, asegurando que todo esto ha sido un quebradero de cabeza, que él no se ha querido quedar con ningún dinero, y que su voluntad era que la empresa pagara a todos los inversores como así lo ha hecho su hermano con otros 19, entre ellos Federico que considera que es familia del padre de Cecilio porque siempre iban juntos.

El citado acusado asegura que Iwacar explotaba todas las licencias, pagaban los gastos de Seguridad Social de los trabajadores, lavados, averías, o seguros de vehículos, así como que estas licencias tenían el riesgo de que no se concedieran, y por eso se vendieron los derechos a mitad de precio, insistiendo en que no se vendían las licencias sino el derecho de explotación, y que cuando Donato manifestó que se quedaba con las licencias, tuvieron que hacer frente al leasing de los 30 vehículos, a la gasolina, a la gestoría, despido de 60 trabajadores, y otros, lo que les supuso la ruina.

Asegura que desde que cesa como administrador en junio de 2017 no ha tomado ninguna decisión en la empresa, ni cuentas ni nada, y a partir de ese momento era su hermano el que tenía acceso a las cuentas, puesto que se cambiaron todas las claves digitales y él es el que maneja la empresa cien por cien, él hizo la primera liquidación a Cecilio, la segunda la hizo su hermano. También explica que él no habló casi con Donato, quien era el titular real de estas licencias, por sí mismo o a través de su empresa Tecnitel, y que la relación con Donato la tuvieron Eliseo cuando firmó el contrato, y su hermano cuando lo rescindieron.

También afirma que él no ha actuado nunca en estos negocios a título personal sino como administrador de la empresa, y que pensaba que cuando se traspasaran las licencias iba a ser el negocio de su vida pero cuando se rescindió el contrato fue una ruina y no ha recibido nada de Iwacar, de hecho ha perdido todo el dinero que invirtió.

Igualmente declara Pedro Miguel que la rescisión del contrato con Donato la firmó su hermano que era el administrador, y que el dinero que recibieron fue para los pagos que había que hacer ya que hubo que pagar a los cuenta partícipes, el despido de conductores y todos los demás gastos, según le ha contado su hermano porque él no tenía ya la administración de la empresa. Sabe que todos los cuenta partícipes han cobrado lo que se les debía menos Cecilio porque no se llegó a acuerdo, ya que se le ofrecieron 47000 euros que es lo que se consideraba que debían pagarle pero el querellante no aceptó.

A su entender Cecilio compró la licencia porque es un inversor que vive en Suiza, tiene dinero, y vio la oportunidad, y confió en las empresas para seguir gestionando los derechos de las licencias porque con anterioridad había celebrado un contrato con su hermano y la gestión iba bien, pero nadie sabía que Donato se iba a quedar con las licencias, y todo se fue a pique, porque desde que él dejó la administración y ocupa tal cargo su hermano, durante año y medio la sociedad iba bien hasta que Donato rescindió el contrato.

Explica también que cuando iniciaron el negocio no tenían dinero y contrataron un abogado para que les asesorara y por ello los cuentas partícipes hicieron una aportación y eran garantes del leasing aunque cuando se produjo la rescisión del contrato por Donato, fue Iwacar quien asumió los gastos pendientes de los contratos de leasing.

El otro acusado, Amador, hermano de Pedro Miguel, declara que antes de junio de 2017 él no tenía relación con Iwacar, lo que implica lógicamente que no intervino en el contrato con el querellante al que afirma que ha visto por primera vez en el acto del juicio.

Expone también que fue administrador único de Iwacar desde junio de 2017 y en consecuencia la ha gestionado y dirigido desde esa fecha, sin que su hermano haya tomado decisiones, manteniendo que hasta que Donato resolvió el contrato, él estuvo durante llevó año y medio la gestión de la sociedad y la misma iba muy bien "como un tiro". La causa de que él asumiera tal gestión fue porque le llamó su hermano y le explicó que le venía grande el tema de la administración de la sociedad, y en junio de 2017 asumió la función de administrador y se encargó de todo, ampliando incluso personal porque el negocio funcionaba muy bien.

Amador mantiene que cuando Donato rescindió el contrato eran 20 inversores llego a un acuerdo con 19 entre ellos Federico que piensa que es familiar del querellante a quienes se les devolvió, con mucho esfuerzo, su dinero.

También le ofreció un acuerdo de pago a Cecilio, de unos 47000 euros, porque se supone que se le debían 120000 y se le habían pagado 67000 pero el resto no lo aceptó porque quería 250000 euros, manteniendo el acusado que Cecilio le dijo que si lo le pagaba algo más de esa cantidad le iba a meter en la cárcel, considerando que esa razón es por la que interpuso la querella.

Amador declara que le pidió a Donato mil veces que no rescindiera el contrato, que les iba a meter en un lío, insistiendo en que en ese momento tenía la empresa muy bien, pero cuando vio el contrato que firmó el anterior administrador con Donato entendió que tenía una cláusula en virtud de la cual Donato podía rescindir el contrato y quedarse con las licencias. A pesar de ello le pidió que resolviera las mínimas posibles porque Donato quería resolver todas.

El acusado niega haber firmado el contrato con el querellante en abril de 2017, y declara que no estuvo en la Notaría para la firma, asegurando que ha visto a Cecilio por primera vez en el acto del juicio y efectivamente tal contrato no aparece firmado por el mismo, pero también niega haber firmado el anexo a ese contrato en el que aparece una firma que supuestamente es suya pero que él mantiene que no le pertenece, y que él se incorpora a la empresa en junio de 2017 y el contrato es de abril, y hasta junio de 2017 no conocía a nadie relacionado con este asunto. Insiste en que tomó la administración de la sociedad por las razones explicadas, que fue una sorpresa que se pudiera rescindir el contrato y él no lo sabía, y que durante el tiempo que estuvo de administrador la sociedad tenía un seguimiento intachable, todo el mundo cobraba, no había deudas con nadie, ni con bancos, ni trabajadores, ni con los inversores, y los problemas partieron de la resolución unilateral del contrato insistiendo en que los otros 19 inversores han cobrado y ninguno ha denunciado. Asegura también que han intentado pagarle al querellante los 47000 euros incluso antes de entrar al juicio pero que Cecilio, cuando el acusado acudió a declarar ante el Juzgado de Instrucción en calidad de testigo puesto que en ese momento la querella no se había dirigido contra él, le llegó a exigir 400.000 euros.

Comparece como testigo Donato el cual expone su versión sobre lo sucedido en relación con la contratación que mantuvo con los acusados respecto a estas licencias de VTC, la cual corrobora lo manifestado por los mismos.

El testigo explica que suscribió un contrato en 2016 con Iwacar, representada en ese momento por Eliseo, en virtud del cual les vendería un total de 30 licencias de las 60 que él tenía una vez que la ley se lo permitiera porque había una restricción de dos años para poder venderlas, y que las negociaciones las llevó con los hermanos Pedro Miguel, desconociendo qué cargo tenía Eliseo en ese momento en la referida sociedad.

En cuanto al contrato pactado entre el querellante y Pedro Miguel, mantiene que no lo conocía y que en todo caso los acusados sabían que la venta de las licencias las tenía que autorizar él. Declara también que él tenía las licencias pero no tenía liquidez para empezar la actividad porque eran muchos coches y que Iwacar le dio dinero para hacerlo y él se comprometía a venderles las licencias a los dos años.

El testigo expone que él había adquirido las 60 licencias, que estaban perfectamente identificadas, a expensas de la sentencia del TS, cuando salió la sentencia esas licencias estaban perfectamente identificadas, y que, en principio, y una vez que la ley lo permitiera, tenía la voluntad de vender las 30 licencias, pero finalmente, de esas 30 se quedó con 20 y cedió la titularidad de 10 en administración a Iwacar, asumiendo tener que indemnizar a dicha sociedad con el doble del valor de las licencias de lo que ellos le habían pagado, dado que en el contrato suscrito en 2016 había una cláusula que le permitía hacerlo. Como consecuencia de ello les tenía que pagar el doble de 19000 euros por cada una de las 20 licencias que finalmente no les transmitía y les vendió 10. Niega que les regalara licencias explicando que como no tenía dinero suficiente para pagarles el total de la cláusula penal, llegó a un acuerdo con ellos en virtud del cual les cedía otras 3 licencias por el importe que faltaba por pagarles, asegurando que todas las licencias estaban perfectamente identificadas aunque en realidad son todas iguales.

El testigo cree recordar que el acuerdo fue con Amador pero asegura que intervino en el mismo su abogado y que ellos también fueron con abogado y reconoce que hubo una sucesión procesal y que sus licencias pasaron a Tecnitel que es una empresa suya de la que es el administrador único.

Reconoce Donato que Iwacar le pidió que respetara la voluntad inicial y que les vendiera el número de licencias pactadas pero que él hizo uso de la cláusula del contrato, porque el mercado había subido y en su momento el precio acordado era muy bajo, aunque como se sentía un poco obligado, y pese a que su intención inicial era quedarse con las 30, decidió transmitirles 10 de ellas.

Finalmente hay que decir que según consta en la causa Eliseo falleció con anterioridad a la celebración del juicio, habiendo introducido el Ministerio Fiscal, su declaración prestada en la fase de instrucción, obrante a los folios 496 y ss, mediante la lectura de la misma en el plenario.

En dicha declaración sin embargo el referido testigo, que firmó como administrador de Iwacar el contrato suscrito con el querellante, afirma que constituyó la sociedad Iwacar en noviembre de 2015 como administrador único y que en 2017 era administrador solidario con Pedro Miguel, no recordando los detalles de esas operaciones y reconociendo su firma en el contrato llevado a cabo con Cecilio al cual sin embargo mantiene que no ha visto, por lo que poco aclara dicho testimonio en relación con los hechos enjuiciados.

Constan en las actuaciones los contratos firmados por Iwacar en primer lugar con Donato el 3 de noviembre de 2016, a los folios 272 y ss, el que suscribió dicha entidad con Cecilio a los folios 44 y ss de la causa, de fecha uno de abril de 2017, y el documento que pactaron en fecha 9 de octubre de 2018 Iwacar y Donato que obra en los folios 381 y ss todos ellos del Tomo I de las actuaciones.

En el primero de ellos, de fecha 3 de noviembre de 2016 (folios 272 y ss), que se denomina contrato de compraventa y gestión de autorizaciones VTC, Donato e Iwacar Medina de Pomar SL, representada en dicho contrato por Eliseo, acuerdan tanto la compraventa de 30 autorizaciones VTC supeditada a que se desestimara el recurso de casación que había interpuesto la Comunidad de Madrid contra una sentencia dictada por la Sección 8ª, Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid favorable a Donato, titular de dichas autorizaciones y de otras 30 como la gestión por parte de Donato.

En el referido contrato se exponía el precio que debía abonar Iwacar por cada una de las autorizaciones que iba a adquirir en el supuesto de que la sentencia del TS fuera favorable a Donato y se desestimara en consecuencia el recurso de casación, la forma en que se abonaría el precio, el momento y forma en el que se pondrían a disposición de la entidad compradora y todos los datos necesarios para hacer efectiva la referida compraventa.

Además, en la cláusula 7 de dicho contrato relativa a la "prohibición de disponer" se incluía en el apartado 7.2 una cláusula penal para el supuesto de incumplimiento por cualquiera de las partes, de forma que quien lo incumpliera tendría que abonar el doble del precio pactado por la compraventa de cada autorización VTC. Las partes mantienen, e incluso así parece que lo entienden no sólo el querellante sino también los acusados, que en este contrato se había previsto la posibilidad de que, en el supuesto de que la sentencia del TS fuera favorable a los intereses del Donato y en consecuencia éste pudiera transmitírselas a Iwacar conforme a lo acordado, Donato, no obstante, podría optar entre vender o no las autorizaciones a Iwacar, lo cual no es así sino que lo que se incluye es el pago que deberían hacer ambas partes en el supuesto de incumplimiento de la compraventa acordada, equivalente al doble del valor de las referidas autorizaciones (19.000 euros).

Este es relevante y tiene importancia al entender de este Tribunal a efectos de valorar el presunto dolo por parte de los acusados y si efectivamente los mismos podían saber o pensar que Donato podía no cumplir con la compraventa acordada en el momento en que este contrato se firma, y después cuando se llega al acuerdo plasmado en el contrato firmado con Cecilio el uno de abril de 2017 como a continuación se expondrá.

El contrato de uno de abril de 2017, obrante a los folios 44 y ss de la causa, y suscrito entre el querellante Cecilio e Iwacar Medina de Pomar SL, representada por el acusado Pedro Miguel, es un contrato que se denomina "de cuentas en participación" no de compraventa, y en el mismo las partes acuerdan efectivamente la participación del cuenta partícipe ( Cecilio) en la gestión por parte de Iwacar de 4 autorizaciones de VTC así como la posibilidad de que cumplidos al menos un año desde la vigencia del contrato, el querellante pudiera solicitar la transmisión de dichas licencias exponiéndose las circunstancias que deberían concurrir para que ello fuera posible. Se pacta como aportación por parte del cuenta partícipe para la explotación de las licencias la cantidad de 120.000 euros, y 49.368'76 euros que sólo podrán ser destinados a la adquisición de las licencias VTC, en función del calendario de pagos que tenga acordada la Sociedad (Iwacar) con el vendedor, quien según consta en la parte expositiva de dicho contrato, es Donato.

Del contenido de la parte expositiva de dicho contrato se desprende claramente, que se hace constar que en el momento de la firma del contrato entre el querellante e Iwacar, esta sociedad todavía no es titular de las licencias a las que se refiere el mismo, sino que ello depende de que el TS falle en sentido favorable a los intereses de quien sí lo era, esto es Donato, el cual debería transmitírselas a Iwacar para que ésta a su vez hiciera lo propio respecto del querellante.

Una vez que la Sala de lo contencioso administrativo del TS dicta sentencia favorable a los intereses de Donato, éste, como reconoce en el acto del juicio oral, a la vista de que el precio que había acordado en el contrato de 3 de noviembre de 2016 era muy bajo y que las acciones habían subido mucho, decidió incumplir dicho contrato y pagar la cláusula penal que el mismo contenía aunque finalmente, y como se sentía obligado con Iwacar al haber incumplido lo acordado, decidió venderles 10 licencias, en lugar de las 30 acordadas, transmitiéndoles finalmente otras 3 más como parte del pago de la cantidad que resultaba de la referida cláusula penal.

Como consecuencia de lo anterior se firma el 9 de octubre de 2018, entre Amador en representación de Iwacar Medina de Pomar SL y Donato un documento, obrante a los folios 281 y ss de la causa, en el que éste último expone que desea hacer uso de la cláusula 7.2 del contrato inicial, esto es la del incumplimiento del contrato, y abonar la indemnización resultante por dicho incumplimiento de conformidad con lo acordado, lo que supuso lógicamente que Iwacar Medina de Pomar SL no podía adquirir la titularidad de las licencias, o al menos de la mayoría de las mismas, ni podía transmitírselas a los cuenta partícipes, que según manifiestan eran un total de 20.

De todo lo expuesto y para la valoración de si el querellante ha sido engañado por parte de los acusados hay que comenzar por decir que se formula acusación contra Pedro Miguel y Amador como presuntos coautores del delito de estafa por mantenerse por las acusaciones que actuaron de común acuerdo en el mismo cuando lo cierto es que el segundo no interviene en el contrato firmado con el querellante, ni consta acreditado que participara en su negociación, y si lo hace en el documento firmado con Donato con posterioridad es para llegar a una solución ante el incumplimiento por parte de éste. En relación con el anexo a dicho contrato, obrante al folio 49 de las actuaciones, el referido acusado niega que su firma sea la que consta en dicho documento.

Pedro Miguel por su parte, quien firmó como representante de Iwacar el contrato de uno de abril de 2017, mantiene que desconocía el contenido del contrato suscrito por la sociedad, representada por Eliseo, con Donato, y que para él fue una sorpresa que éste pudiera no cumplir el contrato, pero hay que entender que se refiere al clausulado específico del mismo, puesto que sí reconoce que participó en la negociación con el querellante.

En todo caso para que pudiera imputárseles a ambos o a alguno de ellos el presunto delito de estafa debía acreditarse partir que los acusados ocultaron a Cecilio cuando suscribieron el contrato de uno de abril de 2017, que ellos no eran los titulares de las licencias, sino que lo era Donato lo que claramente se desprende de la lectura de dicho contrato, en especial de la parte expositiva del mismo. En ella se expone que la Sociedad (Iwacar) ha firmado con Donato un contrato de compraventa de las autorizaciones VTC, que la efectiva transmisión de las mismas está pendiente de la referida sentencia, haciéndose referencia en todo el contenido del contrato a Iwacar como la "Sociedad" o el "gestor" y al "vendedor" en relación con Donato. Es imposible por lo tanto que Cecilio desconociera que en el momento en el que él firma el contrato el titular de las licencias no era Iwacar sino Donato, salvo que no leyera el contrato, lo cual obviamente sólo sería imputable al mismo, manteniendo en su declaración en el plenario el querellante que conocía que había un problema por el recurso de casación ante el TS pero que no sabía que el titular de las licencias era Donato, pese a que el nombre de éste aparece expresamente en el contrato en tal condición. Hay que tener en cuenta, además, que en la gestión del negocio parece que le ayudó su padre porque él se encontraba fuera de España, el cual lógicamente le informaría de la situación de las autorizaciones, y que el querellante reconoce que estuvo asesorado por un Letrado para la elaboración y firma del contrato, no resultando creíble que el mismo no le informara y explicara dicha situación.

Resulta ilógico por otra parte que el querellante, especialmente estando legalmente asesorado, no solicitara el contrato suscrito entre Donato e Iwacar para la futura transmisión de las licencias a expensas de la decisión del TS, pero no se comparte lo mantenido por las acusaciones respecto a que los acusados, no informaron al querellante de que Donato no estaba obligado, incluso en el supuesto de que la sentencia del TS fuera favorable a sus intereses, a transmitir a Iwacar las licencias, puesto que lo que se acuerda entre las partes es efectivamente dicha transmisión, sin perjuicio de incluir, como es habitual en muchos contratos, una cláusula penal para el incumplimiento por parte de ambas partes, de las obligaciones pactadas, tal como está previsto además en el art. 152 del CC, lo que es muy diferente al entender de este Tribunal, una cláusula de opción sobre la transmisión a favor de Donato, que es la que se mantiene que ha sido ocultada al querellante, opción que expresamente excluye el art. 153 del CC.

De las declaraciones de Donato y de los acusados lo que se desprende es que cuando pactaron el contrato el 3 de noviembre de 2016, ambas partes estaban de acuerdo en la transmisión de las licencias una vez que esta pudiera realizarse, explicando Donato que los acusados le dieron dinero y él pudo iniciar la gestión de una parte de las autorizaciones, y que ellos se encargaban de aquéllas a las que se refería el contrato de 3 de noviembre de 2016. Parece que hasta octubre de 2018 todo transcurrió con normalidad y en ese tiempo, dado que estaban de acuerdo en la posterior transmisión, Iwacar en este caso representada por Pedro Miguel formaliza contratos de cuentas en participación de dicha gestión, acordando, al menos en el caso de Cecilio, la transmisión de las licencias a las que se refería su contrato una vez que Iwacar adquiriera su titularidad.

Esta transmisión no se produjo por lo tanto no por la voluntad de los acusados sino por un hecho ajeno a los mismos, esto es que Donato, ante un aumento en el precio de las licencias en el momento en el que debía efectuarse la transmisión por haber resuelto a su favor el TS decidió, no acogerse a ninguna cláusula que le diera la opción de vender o no vender, sino incumplir el contrato, a pesar de que en consecuencia tenía que abonar la indemnización correspondiente como consecuencia de la cláusula penal pactada.

Es cierto que en el contrato de uno de abril de 2017 no se incluía la existencia de la cláusula 7.2 del contrato de 3 de noviembre de 2016, pero no sólo resulta sorprendente que el querellante y su asesor legal no solicitaran la documentación del acuerdo entre Donato e Iwacar, sino que se trata de una cláusula habitual en la contratación, y en todo caso, a los efectos relevantes para este procedimiento no resulta acreditado, al menos de manera suficiente para entender que se ha producido un delito de estafa, que los acusados engañaran al querellante ocultando expresamente la existencia de esta cláusula para que firmara el contrato. Por el contrario lo que resulta de la prueba practicada es que, como se ha expuesto, ninguno, ni siquiera el propio Donato, se planteó en el momento de la firma del contrato con Iwacar que no se iba a producir la transmisión realmente, sino que esto fue consecuencia del incremento posterior del valor de las licencias y de que por ello Donato entendió que le compensaba económicamente incumplir el contrato, lo cual es ajeno a los acusados. El propio Donato lo explica así en el plenario, añadiendo que los acusados le insistían en que les vendiera las licencias conforme habían acordado y que, por ello él, ante el compromiso que estaba incumpliendo, decidió transmitirles 10 de las 30 acordadas.

En cuanto al documento de fecha 9 de octubre de 2018 por el que se resuelve la venta de la licencias, evidentemente no puede acreditar el engaño necesario para la comisión del delito de estafa al ser de fecha posterior, ni, por lo ya expuesto, es prueba de un inicial propósito de incumplimiento, siendo la indemnización acordada la que había sido pactada en el contrato de 3 de noviembre de 2016, debiendo añadirse que no existe, según la declaración de Donato, un regalo de tres licencias sino que ante la imposibilidad de abonar el total de la indemnización llegan a un acuerdo de pagar una parte de la misma con la entrega de tres licencias más.

En cuanto a la identificación de las licencias, a efectos de este procedimiento ello carece de relevancia puesto que según mantiene Donato, todas las licencias eran iguales y no tuvieron en cuenta en la transmisión si eran unas u otras las que entregaba a Iwacar.

De todo lo expuesto y en consecuencia se entiende que no resulta acreditada la existencia de un engaño suficiente para provocar que Cecilio firmara el contrato de uno de abril de 2017, procediendo la absolución de Pedro Miguel y Amador del delito de estafa del que por ello se les acusaba, sin perjuicio de las acciones civiles que pueda ejercer el querellante.

TERCERO.- Es evidente a la vista de todo lo expuesto que los hechos tampoco pueden ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del dinero pagado por el querellante en virtud del contrato de uno de abril de 2017 por las cantidades abonadas por Cecilio, como se mantiene por la parte sin mayor fundamentación, puesto que dicho dinero no se entregó con la obligación de devolverlo, sino, en la tesis de la propia Acusación Particular, para adquirir las licencias, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiera acordarse o resolverse en el procedimiento correspondiente.

No cabe valorar, por otra parte si existe un delito de apropiación indebida en relación con el previo contrato suscrito por el querellante con la empresa de Amador el uno de septiembre de 2016, dado que ello no es objeto, como se ha dicho, de la presente causa, procediendo por ello la absolución de los acusados también respecto de dicho delito.

CUARTO.- De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey