Sentencia Penal 17/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 3836/2021 de 19 de febrero del 2024

I.- DE LAS PRUEBAS.

PRIMERO. De la prueba de los hechos.

1.- Manifestó D. Pascual que estaba a la hora de los hechos en la calle Ebanistería. Había salido de su casa para depositar el dinero del piso en la cuenta bancaria de su mujer. No entregó dos bolsitas. Al final de la calle le paró la policía nacional. Él negó a los agentes decir que había pasado las sustancias. Entonces consumía haschiss y cocaína. No llevaba sustancias encima cuando fue detenido.

Manifestó D. Ismael que compró la droga en Valdemingómez. No dijo a los agentes que acababa de pillar a un sudamericano. A Pascual lo conoce del barrio, de tomar algo. No se acercó a él para comprarle nada.

Manifestó el agente de Policía Nacional NUM003 que vieron a Ismael, que es conocido. Montaron vigilancia. Se acercó una persona que le entregó algo y éste le dio dinero. Ismael llevaba las dos sustancias. Vieron el intercambio a cinco metros y sin nada que se interpusiese en la visión. Él paró a Ismael y al acusado le siguieron los compañeros integrantes de otro dispositivo.

Manifestó el agente de Policía Nacional NUM004 que vieron a un varón conocido por ellos que se acercó a un sudamericano, vieron el intercambio y siguieron al sudamericano, que no dijo nada.

Manifestó el agente de Policía Nacional NUM005 que los integrantes de dos equipos, K-31 y K-32, vieron a toxicómanos en la calle Ebanistería. Vieron el intercambio a cinco a seis metros entre el comprador, que ya era conocido, y un tercero. El comprador reconoció que había comprado las sustancias a un colombiano. El detenido llevaba dinero y los móviles, según sus compañeros del otro equipo.

Manifestó el agente de Policía Nacional NUM006 que hizo entrega de las sustancias en Toxicología desde las dependencias policiales, sin problemas.

2.- Folio 43.- Copia del depósito en cuenta corriente del dinero intervenido.

Folios 79 y ss.- Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología acerca de la droga intervenida.

Folio 106.- Diligencia de constancia de la entrega del teléfono móvil Iphone 11 a D. Pascual.

Folios 116 y ss.- Informe de tasación del precio de la droga intervenida.

En el Rollo de Sala, sin paginar, informe de Sajiad acerca de D. Pascual.

En el acto de la vista oral la Defensa aportó un informe forense de D. Pascual efectuado el 28 de febrero de 2022 en el curso del procedimiento abreviado 1005/2021

3.- D. Pascual y D. Ismael negaron el intercambio entre ellos de droga por dinero. Ahora bien, sus testimonios son escasamente creíbles. El de D. Pascual porque estando acusado de la comisión de un delito contra la salud pública, en su derecho está a no reconocer los hechos e, incluso, negarlos contra toda evidencia. No sucede igual con el testigo D. Ismael, que juró o prometió decir la verdad. Este testigo afirmó había comprado la droga en Valdemingómez y que no se acercó a D. Pascual, a quién conoce de tomar algo por el barrio, para comprarle nada. Pero el intercambio de sustancia estupefaciente por dinero fue observado por los agentes de Policía Nacional que se hallaban en la zona de la calle Ebanistería. Los testimonios de los agentes de Policía Nacional fueron esclarecedores, porque el agente NUM003 afirmó haber observado la transacción a unos cinco o seis metros, sin nada que se interpusiese en su campo de visión y que él paró al Sr. Ismael, quién llevaba las sustancias; el agente NUM004 relató que vieron a un varón conocido por ellos que se acercó a un sudamericano, vieron el intercambio y el agente NUM005 dijo que vieron el intercambio a cinco a seis metros entre el comprador, que ya era conocido, y un tercero.

Los agentes de Policía Nacional relataron en la vista oral los objetos que fueron intervenidos a cada uno de los participantes en la transacción. Así, al comprador, D. Ismael, le fueron intervenidas las dos bolsas, una transparente que contenía polvo de color blanco y la otra bolsa, de color marrón, que contenía una sustancia de color también marrón y al vendedor, D. Pascual, 810 euros, distribuidos en la forma relatadas en los hechos probados y dos teléfonos móviles, según figura en la comparecencia inicial de los agentes ante el instructor. Figura en la causa el resguardo del ingreso en la cuenta de depósitos del dinero intervenido a D. Pascual y la devolución del teléfono móvil Iphone 11 a D. Pascual.

4.- No fue objeto de debate la naturaleza de las sustancias intervenidas, dado el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, ni su peso y su grado de pureza. Tampoco fue impugnado el precio de venta de la cocaína y de la heroína en el mercado, a tenor del informe emitido por el agente de Policía Nacional NUM007.

El dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología consideró que una bolsa contenía 0'975 gramos netos de cocaína con una riqueza del 83%, (0'809 gramos de cocaína pura) con un margen de error de 2'8% y que la otra bolsa contenía 0'328 gramos netos de heroína con una riqueza del 59'1% (0'193 gramos de heroína pura) con un margen de error de 2'5%.

El informe de tasación del precio de la cocaína y de la heroína elaborado por el agente de Policía Nacional NUM007 calculó el precio de las sustancias vendidas por gramos y por dosis. El precio de la cocaína vendida por gramos, a tenor de su pureza, es de 112'28 euros y vendida por dosis se eleva a 250'89 gramos, pues la cantidad incautada equivale a más de doce dosis. El precio de la heroína vendida por gramos es de 36'64 euros y vendida por dosis se eleva a 103'63 euros pues la cantidad incautada equivale a más de ocho dosis. A efectos del precio de la droga transmitida por D. Pascual a D. Ismael, dado que servirá de módulo para la imposición de la pena de multa, hemos considerado el menor precio, es decir, el precio de las sustancias vendidas por gramos.

Sin perjuicio de la ausencia de oposición al dictamen analítico del Instituto Nacional de Toxicología, ha quedado probada la cadena de custodia mediante el testimonio del agente de Policía Nacional NUM006, quién relató que hizo entrega de las sustancias en Toxicología desde las dependencias policiales, sin problemas, viniendo a coincidir la identificación de las bolsitas entregadas en el Instituto Nacional de Toxicología, según figura en su dictamen analítico, con la descripción de las bolsas intervenidas a D. Ismael, a tenor de la comparecencia inicial de los agentes ante el instructora policial, así como el número de atestado y la identidad de la persona portadora de las sustancias intervenidas.

5.- Está probado, mediante el informe pericial elaborado por Sajiad el día 1 de marzo de 2022, que D. Pascual es consumidor habitual de sustancias estupefacientes desde su juventud. Así, a los dieciséis años se inició en el consumo de cannabis y a los dieciocho años en el consumo de cocaína. El informe forense de 28 de febrero de 2022 corroboró el diagnóstico de síndrome de dependencia a cannabis y a cocaína. A tenor del informe de Sajiad, D. Pascual ha presentado trece solicitudes de contacto a partir del día 13 de mayo de 2021 en CAD de San Blas, pero sólo ha asistido a cinco citas por lo que el seguimiento es irregular.

Ni el informe de Sajiad ni el informe médico forense ponen de relieve que el consumo de estupefacientes haya provocado en D. Pascual afectación de sus capacidades volitivas y cognitivas de juicio y raciocinio.

No se ha practicado prueba que permita conocer si D. Pascual disponía de recursos económicos propios a la fecha del hecho.

SEGUNDO. De la prueba de la participación.

La prueba practicada permite estimar cierta la participación de D. Pascual en los hechos, dado que transmitió a cambio de una cantidad de dinero las sustancias estupefacientes a D. Ismael.

II.- JUICIO DE TIPICIDAD Y DE ANTIJURIDICIDAD.

TERCERO. De la calificación jurídica de los hechos probados. Del delito contra la salud pública previsto por el art. 368 del C. Penal .

1.- El art. 368, párrafo primero, del C. Penal tipifica y castiga ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

2.- El concepto de tráfico no es identificable con el concepto mercantil de consumo y así en la STS de 13 de junio de 1987 se expresa que "tráfico" equivale a transmisión de una cosa a otra u otras personas, es decir, la traslación de la propiedad o posesión de las mismas, gratuita u onerosamente, total o parcialmente, directa o indirectamente, pues ello implica promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas. Así, pues, es un concepto punible que se integra por dos esenciales requisitos: uno objetivo, que consiste en la material posesión de las sustancias y el otro, eminentemente anímico o psicológico, consistente en el propósito de transmitir a terceros las sustancias tóxicas o estupefacientes que tenga en su poder o en su disposición.

La STS. 716/04, de 3 de junio, señala que <

Hemos dicho en este sentido que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros>>.

3.- La cocaína provoca euforia y sensación de aumento de energía, disminución del apetito, estado de alerta y falsa sensación de agudeza mental, aumento de la temperatura corporal, dilatación de las pupilas a corto plazo, pero también de aumento de la presión arterial y del ritmo cardiaco y contracción de los vasos sanguíneos que puede desembocar en un infarto de miocardio, ictus o muerte súbita. A largo plazo, la cocaína puede provocar enfermedades respiratorias como taquipnea (un aumento de la frecuencia respiratoria por encima de los valores normales) y respiración irregular, perforación del tabique nasal, asma, hemorragia pulmonar, neumotórax y edemas pulmonares, enfermedades hepáticas, enfermedades neurológicas, enfermedades digestivas como anorexia, náuseas, vómitos, diarreas, úlceras grastro-duodenales con hemorragia y perforación y fallo renal agudo. En cualquier caso, graves daños a la salud.

La heroína provoca inicialmente lo que se suele denominar "luna de miel", sensación de placer muy intensa, un estado de sedación total, euforia y ausencia de cualquier malestar psíquico, pero también lentitud del ritmo respiratorio y depresión respiratoria que puede provocar la muerte. A largo plazo provoca alteraciones digestivas, cardiovasculares, anemia, alteraciones psicológicas como depresión y apatía, trastornos de atención, memoria e insomnio.

4.- Dado que la dosis mínima psicoactiva de heroína se halla en torno a los 0'66 miligramos de sustancia pura y que la dosis mínima psicoactiva de cocaína es de alrededor de 0'50 miligramos de sustancia pura, las cantidades intervenidas, incluso considerando el margen de error, son muy superiores a la mínima cantidad psicoactiva.

En consecuencia, concurren todos los elementos necesarios indicados anteriormente para la comisión del delito que es objeto de análisis.

CUARTO. Causas excluyentes de la antijuridicidad.

No concurren causas que excluyan la antijuridicidad.

III.- JUICIO DE CULPABILIDAD.

QUINTO. De la autoría.

D. Pascual es autor del delito previsto por el art. 368, párrafo primero, del C. Penal, dada su participación material y directa en el hecho, conforme los arts. 27 y 28 del C. Penal.

SEXTO. De las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. De las circunstancias relacionadas con el consumo de sustancias estupefacientes.

1.- Determinaba la STS 156/2018, de 4 de abril, que la Organización Mundial de la Salud considera que por droga ha de entenderse <

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia, que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia>>.

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como <>, y la dependencia como <>.

Los requisitos generales para que se produzca el tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1º.- Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a.- Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o eximente de la responsabilidad criminal.

b.- Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2º.- Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la STS 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que <>. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias.

3º.- Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4º.- Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 del C. Penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

La drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encontrare sometido.

La eximente incompleta, art. 21.1 del C. Penal, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente la capacidad de culpabilidad, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante del art. 21.2 del C. Penal se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional". Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 del C. Penal y su correlativa atenuante 21.1 del C. Penal en los que se acentúa la afectación a las facultades anímicas.

Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Las SSTS 97/2004 de 27 de enero, 327/2004 de 4 de marzo, y 1.275/2005, de 8 de noviembre, determinan que la atenuante prevista por el art. 21.2 del C. Penal (actuar a causa de la grave adicción) se aplica <>, de modo que se configura <>, no exigiendo que se acredite la alteración de facultades psíquicas, <>.

2.- A tenor de la prueba practicada no ha quedado acreditado que D. Pascual se hallara sometido el día 13 de abril de 2020 a la influencia del consumo de sustancias estupefacientes o de un síndrome de abstinencia por no consumirlas, que provocara una reducción de sus capacidades intelectivas o volitivas y, menos aún, su anulación.

En consecuencia, no cabe apreciar la eximente completa prevista por el art. 20, 2ª del C. Penal, ni la eximente incompleta prevista por el art. 21, 1ª en relación con el art. 20, 2ª del C. Penal.

3.- La prueba practicada ha permitido considerar cierto que D. Pascual padece un trastorno de dependencia al consumo de cannabis y cocaína y no ha quedado probado que dispusiera de trabajo remunerado al tiempo de los hechos; incluso afirmó en la vista oral que el dinero que le fue incautado por los agentes de Policía Nacional era para el pago de alquiler de la vivienda que iba a ingresar en la cuenta corriente de su mujer; por tanto, la dependencia al consumo de cannabis y cocaína y la carencia de recursos propios conducen a considerar que el dinero obtenido por la transmisión a terceros de sustancias estupefacientes tenía por destino, al menos en parte, el sufragar su propio consumo. Consiguientemente, será apreciada la atenuante prevista por el art. 21.2 del C. Penal consistente en actuar a causa de la grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20, 2ª del C. Penal. Ahora bien, no concurren otras circunstancias que permitan considerar la aplicación cualificada de la atenuante.

SÉPTIMO. De las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. De la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del C. Penal ).

1.- La "dilación indebida" se considera un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Subrayamos su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable - y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes, esencialmente, en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1.733/2003, de 27 de diciembre; 858/2004, de 1 de julio y 484/2012, de 12 de junio, entre otras).

Dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a la que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el <>, y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 177/2004 y 153/2005). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que, como tal, concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga.

En cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1.086/2007, 912/2010 y 1.264/2011, entre otras).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia; y SSTC 106/2009, de 4 de febrero; 326/2012, de 26 de abril: 440/2012, de 25 de mayo y 70/2013, de 21 de enero).

Desde la óptica del plazo razonable, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo un periodo de siete años entre la fecha de los hechos y la fecha del enjuiciamiento o, en el caso de periodos inferiores con paralizaciones muy acentuadas de más de cuatro años y totalmente injustificadas ( SSTS 655/2003, 32/2004 y 322/2004) y desde la óptica de la dilación indebida la jurisprudencia señala el transcurso de plazos de entre año y medio y dos años ( SSTS 162/2004 y 705/2006).

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1º.- Que la dilación sea indebida. Aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

2º.- Que sea extraordinaria.

3º.- Que no sea atribuible al propio inculpado.

4º.- Que el periodo transcurrido entre la fecha de los hechos y la fecha de la vista no sea razonable.

El acuerdo de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de julio de 2012 ofreció el siguiente cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilación indebida:

1º.- Causa compleja y delito grave: cinco años para la cualificada y de dos a cinco años para la simple.

2º.- Causa compleja y delito menos grave: cuatro años para la cualificada y de dos a cuatro años para la simple.

3º.- Causa no compleja y delito grave: tres años para la cualificada y de uno a tres años para la simple.

4º.- Causa no compleja y delito menos grave: dos años para la cualificada y de uno a dos años para la simple.

2.- No cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas desde la óptica del transcurso de un plazo razonable para la tramitación de la causa desde su incoación a la fecha de celebración de la vista oral, pues según la doctrina expuesta "ut supra", hubieran sido precisos bien una extensión superior a los siete años, o bien inferior si hubiera sucedido una paralización de más de cuatro años, circunstancias ambas no concurrentes en el proceso.

Tampoco es procedente apreciar la atenuante de dilaciones indebidas a tenor de las paralizaciones habidas durante el desarrollo del proceso. La Defensa no consideró que durante la fase de instrucción estricta y fase intermedia del proceso, seguidas en el Juzgado de Instrucción, sucedieran dilaciones indebidas, que concreto en el desarrollo de la causa una vez llegada a esta Sección. A tenor de las fechas expuestas en el tercer hecho probado, la causa no ha permanecido paralizada durante un periodo, como mínimo, de un año entre cada una de las diligencias practicadas. El periodo más prolongado de paralización, a la espera de señalamiento de la vista oral, data de entre el día 1 de marzo de 2022, fecha de práctica del informe de Sajiad, y la diligencia de ordenación de 8 de noviembre de 2022 que señaló el día 18 de abril de 2023 para la celebración de la vista oral, es decir nueve meses, que es un plazo insuficiente para apreciar la atenuante. La suspensión de la vista señalada el día 18 de abril de 2023 y su señalamiento para el día 15 de diciembre de 2023, que provocó una dilación de diez meses no es imputable a la organización de la Sección, sino a una inoportuna y siempre lamentable indisposición de la Sra. Letrada de la Defensa. Finalmente, entre la vista suspendida el día 15 de diciembre de 2023 y la vista celebrada el 15 de febrero de 2024 el plazo de dilación es muy reducido. La aplicación de la atenuante por dilaciones indebidas no se aplica mediante la suma de todas las dilaciones habidas en el proceso, o en una parte del mismo, lo que permite construir la atenuante referida a un plazo poco razonable de extensión del proceso, sino por cada una de las paralizaciones habidas en el proceso, independientemente consideradas, si alcanzan como mínimo un año alguna de ellas.

IV.- JUICIO DE PENALIDAD.

OCTAVO. De pena a imponer.

1.- La cocaína y la heroína, a tenor de los efectos inmediatos, secundarios y a largo plazo sobre el organismo humano que han sido expuestos "ut supra", son sustancias que causan graves daños a la salud, por lo que la pena a imponer, a tenor del párrafo primero del art. 368 del C. Penal es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga. Este es el abanico básico de la pena.

La Defensa solicitó de forma subsidiaria la aplicación de la pena privilegiada prevista por el segundo párrafo del art. 368 del C. Penal, por considerar que el hecho cometido era de escasa entidad. Excluimos la aplicación de la pena privilegiada porque no consideramos que, a tenor de las circunstancias del hecho, la transmisión de la droga efectuada por D. Pascual sea de escasa entidad, pues transmitió dos sustancias estupefacientes diferentes, cocaína y heroína, la cantidad transmitida de cocaína es equivalente a doce dosis y la cantidad de heroína intervenida es equivalente a ocho dosis, a tenor del informe de tasación de sus precios en el mercado.

2.- Dado que ha sido apreciada la atenuante prevista por el art. 21.2 del C. Penal, procede aplicar la pena en la mitad inferior de la escala, conforme el art. 66.1, 1ª del C. Penal.

Dado que D. Pascual transmitió a D. Ismael dos sustancias estupefacientes diferentes, cocaína y heroína, la cantidad transmitida de cocaína es equivalente a doce dosis y la cantidad de heroína intervenida es equivalente a ocho dosis, a tenor del informe de tasación de sus precios en el mercado, impondremos la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.

Imponemos la pena accesoria, conforme el art. 56.1, 2ª del C. Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Imponemos la pena de MULTA CIENTO SESENTA Y CINCO EUROS Y CUARENTA Y SÉIS CÉNTIMOS (165'46 euros), elevada en una novena parte sobre el tanto, en proporción a la pena de prisión.

Conforme el art. 53.2 del C. Penal, en caso de impago de la pena de multa, se declarará la responsabilidad personal subsidiaria de D. Pascual de un máximo de TRES DÍAS de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad.

NOVENO. De las consecuencias accesorias.

Procede, conforme el art. 374.1 del C. Penal, el decomiso de la cocaína y heroína intervenidas, para su destrucción, así como del teléfono móvil marca Sveon y de 810 euros incautados para darles su destino legal.

DÉCIMO. De la comunicación a la Delegación de Gobierno de Madrid.

Conforme la Disposición Adicional Decimoséptima de la L.O. 19/2003, de 19 de diciembre, los órganos judiciales comunicarán a la autoridad gubernativa las condenas impuestas a extranjeros por delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, a los efectos de incoación del correspondiente expediente sancionador.

Dado que el delito por el que ha sido condenado D. Pascual tiene asignada una pena, en abstracto, superior a un año de prisión, procede comunicar la sentencia a la Delegación del Gobierno de Madrid.

V.- JUICIO DE RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS.

UNDÉCIMO. De las costas del proceso.

Conforme lo previsto por los arts. 240 L.E.CRIM. y 123 del C. Penal, las costas del proceso de imponen a D. Pascual.

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación