Sentencia Penal 110/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 193/2024 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO. - Los dos acusados recurrentes, condenados por un delito de robo con fuerza de los arts, 238.2º y 240.1 ambos del CP, concurriendo en Gervasio la agravante de reincidencia, coinciden en invocar como motivo de sus respectivos recursos, la vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente practicada en el plenario, derivada del error en la valoración de la prueba, en la que afirman ha incurrido el Juez a quo, dado que se ha contado solo con el testimonio de referencia de los agentes policiales, sin que se haya identificado al testigo directo de los hechos que dio aviso a los agentes, ni tampoco se ha practicado prueba sobre posibles huellas dactilares en el vehículo, o prueba de ADN que permita atribuir el delito de robo con fuerza a los acusados, que según aduce la defensa de Gerardo, la conducta de este acusado podría ser alternativamente constitutiva de una delito de apropiación indebida del art 254 del CP. Subsidiariamente esta misma defensa alega que el delito estaría cometido en grado de tentativa, al no haber dispuesto plenamente de los objetos sustraídos por haber sido sorprendidos por los agentes policiales. Y, por último, ambos acusados aducen que debió haber sido apreciada la atenuante de drogadicción, a la vista de los informes del SAJIAD obrantes en la causa.

Recursos que son impugnados por el Ministerio Fiscal, considerando que existió prueba de cargo que es analizada en la sentencia de forma lógica y razonada, y que lleva al dictado de la sentencia condenatoria.

SEGUNDO .- En referencia al derecho a la presunción de inocencia se exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo, 111/08 de 22 de septiembre, 66/09 de 9 de marzo, 108/09 de 11 de mayo, 143 y 148/09 de 15 de junio, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero).

Por tanto, sólo cabría entender infringida la presunción de inocencia si la condena de las recurrentes careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas ut supra, supuesto que no se ha producido en el caso sometido a nuestra consideración.

En efecto, tras el visionado de la grabación del juicio, la sala comparte plenamente la sentencia ahora recurrida, en la que el Juez a quo razona de forma coherente y lógica, la prueba de cargo suficiente en la que se sustenta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y que resumidamente se concreta en la declaración del perjudicado, quién explicó que no presenció los hechos, y que le rompieron la ventanilla de su vehículo y le sustrajeron los efectos descritos, entre ellos un portátil con su funda y unas zapatillas, recuperando todos los efectos sustraídos, y habiéndole abonado el seguro los daños del vehículo. La agente nº NUM000 refirió que fueron comisionados porque un requirente había visto a dos varones romper la luna de un coche, y personados en el lugar, encontraron en la misma calle a los acusados, que portaban cosas que podían corresponder a las sustraídas, y contactaron con el propietario. Y el agente nº NUM001 que acudió a colaborar con el indicativo que había identificado a los acusados, observando la herida en la mano que presentaba Gervasio, quién además llevaba una zapatilla, encontrando la otra pareja debajo del coche dañado, y se entrevistaron con el propietario, que reconoció todos los efectos sustraídos que portaban los acusados, recordando un portátil y unas deportivas. Como razona el Juez a quo, si bien no existe prueba directa de los hechos existe prueba indiciaria de suficiente contundencia para justificar su condena, en cuanto que fueron encontrados a escasos metros del vehículo que presentaba la ventanilla fracturada, portando los objetos que su propietario había dejado en el interior, siendo todos recuperados por éste, no formulándose reclamación alguna, razón por la que carecía de interés la práctica de la pericial sobre la valoración de los daños y efectos sustraídos, impugnada por la defensa.

Y, además, frente a estas contundentes evidencias, los acusados, que se acogieron a su derecho a no declarar, no han ofrecido ninguna explicación de porqué tenían en su poder tales efectos que el perjudicado había dejado en el interior de su vehículo. Al respecto hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25 de julio de 2013 estableció que "el silencio, o las falsas declaraciones de los acusados, es admitida en la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido) que establece que si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación -corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que "El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable". También el Tribunal Constitucional viene proclamando que "Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación" STC 202/2000 de 24 de julio".

Añadir, que carece de toda lógica y sustento probatorio la calificación alternativa propuesta por la defensa de Gerardo, referida a la posible subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida, toda vez que este tipo penal se caracteriza por haber recibido de forma legítima los bienes con la obligación de devolverlos, supuesto que obviamente no se produce en el caso enjuiciado.

Consecuentemente con lo expuesto, procede la desestimación del principal motivo alegado por los recurrentes, fundado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, derivada de la errónea valoración de la prueba practicada en el plenario, pues sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena de los recurrentes careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en cuanto que la valoración que realiza la Juez a quo resulta razonable, motivada y justificada, fundada en prueba que tiene carácter personal, corroborada a su vez por datos objetivos. La alegación de los recurrentes no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta, pormenorizada y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su personal apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En este sentido el Tribunal Constitucional tiene declarado (S. 36/83) que "cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente "inocente", no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma".

TERCERO . - La misma suerte desestimatoria debe correr el motivo referido a la apreciación como tentativa del robo, siendo correcta su calificación como consumado, teniendo en cuenta la pacífica y constante doctrina jurisprudencial, que declara con relación a los delitos de apoderamiento, robo y hurto, en orden a deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- que se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -"contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "tomar" o "apoderar", implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración, como sería el supuesto de autos. No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, pivotando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

CUARTO .- Por último, interesan ambas defensas que se aprecie bien la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1ª en relación al 20.2ª ambos del CP, y subsidiariamente invoca la defensa de Gervasio, la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª, o como atenuante analógica, circunstancias atenuantes que han sido expresamente descartadas por el Juez a quo en el fundamento de Derecho Cuarto, considerando que el informe del SAJIAD obrante a los f. 206 y siguientes referido al acusado Gerardo, si bien describe el consumo de diversas sustancias tóxicas, sin embargo, del mismo no puede extraerse que en el momento de cometer los hechos, tuviera modificadas sus capacidades intelectivas o volitivas, hasta el punto de tener relevancia para su imputabilidad. Y respecto de Gervasio, quién aportó al acto de la vista un documento en el que consta que en el momento actual está siendo tratado con metadona y otros fármacos, tampoco permite una modificación de su imputabilidad.

Como recuerda la STS 485/2021 de 3 de junio al analizar la incidencia que la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal,<<... La eximente incompleta ( art. 21.1º del CP ) precisa de una profunda perturbación que... puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente ...y... podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, ... Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).... Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.... Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS de 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)...>>

Pues bien, en la presente causa comprobamos que, respecto de Gervasio, la prueba de detección de drogas de abuso en orina, practicada por el SAJIAD dos días después de su detención en el Juzgado de Guardia, arrojó un resultado positivo a las benzodiacepinas, cocaína, metadona y cannabis (f. 77). Éste acusado desde su primera declaración en sede judicial ha referido que se encuentra a tratamiento en el CAID (f. 61), -lo que quedaría constatado por el resultado de la prueba de orina que arroja resultado positivo a la metadona-; y además aportó en el acto del juicio copia del certificado emitido en noviembre de 2023 por la Doctora Dª Tania según el cual se encuentra en programa de mantenimiento con metadona. Además, su hoja histórico penal revela la incidencia de su adicción en la conducta criminal, pues le constan dos condenas por delitos dos delitos de robo con fuerza y otra por delito contra la salud pública (f. 46 a 48).

Y en relación al acusado Gerardo, la prueba de detección de drogas de abuso en orina, practicada por el SAJIAD dos días después de su detención en el Juzgado de Guardia, arrojó un resultado positivo al cannabis (f. 76). Y la pericial anticipada consistente en el informe psicosocial sobre consumo de sustancias psicoactivas, realizado por el SAJIAD, en el que se analiza la documentación aportada por el Centro de Acogida La Rosa, que evidencia una trayectoria de consumo de sustancias de inicio temprano por el que realiza sucesivos tratamientos rehabilitadores sin éxito, con derivación al Equipo de calle de salud mental, con quienes mantiene seguimiento e inicia tratamiento farmacológico, estando incorporado el informe clínico emitido por dicho recurso que reseña los diversos ingresos en la unidad de hospitalización breve por episodios psicóticos y alteraciones de conducta en contexto de consumo de drogas, precisando diagnóstico de dependencia y consumo perjudicial de sustancias que coexisten con un trastorno límite de personalidad. Además, se aporta documento de ingreso de urgencias del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz por alteraciones conductuales y ansiedad, haciendo referencia a clínica psicótica en contexto de consumo, reseñando diagnóstico de adicción a múltiples sustancias con consumo activo y secuelas. Tras la revisión de toda la documentación y entrevista familiar mantenida con la progenitora, se determina la existencia de un trastorno por consumo de cannabis y cocaína, sin poder determinar el alcance o gravedad del mismo.

Lo expuesto justifica que procede apreciar en ambos acusados la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 del CP, pues si bien consta acreditado que son consumidores habituales de sustancias estupefacientes con influencia en las facultades intelectivas y volitivas, no así la intensidad de la dependencia y la concreta alteración de sus facultades al momento de los hechos.

Y la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, debe tener su reflejo en la determinación de la pena. Así con relación a Gerardo, debe aplicarse la regla prevista en el art. 66.1.1ª del CP, y se impone la pena en el mínimo legal, de un año de prisión. Y en el mismo sentido procede imponer la pena mínima de un año de prisión para Gervasio, en quién concurre además la agravante de reincidencia, aplicándose la regla prevista en el art. 66.1.7ª, a cuyo tenor "Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior". Como recuerda la STS de 26.5.2020, cuando junto con una agravante concurre una o más atenuantes, el Juzgador no está obligado a reducir la pena en un grado, y en concreto en el presente caso, por el mayor desvalor antijurídico de la acción, no pudiendo considerarse de mejor condición la situación de este acusado que cuenta además con una agravante, que la del otro, que solo cuenta con la atenuante.

Por lo expuesto procede la estimación parcial de los recursos, declarando de oficio las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación