Sentencia Penal 263/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2689/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado Rubén se interpone recurso de apelación contra sentencia de 19.09.22 del Juez del JP 34 de Madrid (PA 598/2019), que condena al ahora recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de condena a pena de 9 meses de prisión. Alega error en la aplicación del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Que las razones para no tomar en cuenta la declaración de la Sra. Estibaliz son que no se había procedido a ofrecerle la dispensa recogida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A tal fin, y con el objeto de expresar su disconformidad con la ausencia de valoración de la declaración de la Sra. Estibaliz manifiesta que en el momento en el que sucedieron los hechos el ahora recurrente y la víctima no eran pareja, motivo por el que resultaba innecesaria la advertencia contemplada en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y razón por la que debía haberse tenido en cuenta la declaración prestada en sede judicial. Alega asimismo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, al cometerse error patente en la interpretación de lo establecido en el artículo 416 LECr. Que no tener en cuenta la declaración de la Sra. Estibaliz supone una interpretación excesivamente formalista del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que vulnera lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución, en tanto que le genera indefensión, toda vez que obvia manifestaciones de esta testigo. Alega error patente en la valoración de la prueba. Que la testigo declara que en la fecha de los hechos no habitaba en el inmueble sito en la dirección que consta en el atestado y donde se persona la policía. Que la Sra. Estibaliz había acudido al domicilio a recoger pertenencias. Que la presencia de la testigo en el domicilio en el que se encontraba el recurrente fue completamente inesperada, de modo que el encuentro fue casual. Alega vulneración del artículo 468.1 CP. Que a la vista de lo acontecido se ha vulnerado el artículo 468.1 del Código Penal, en tanto que el encuentro debe considerarse como casual o fortuito. Alega vulneración del artículo 66.1.6º y artículo 72 CP. Falta de motivación en la determinación de la pena que vulnera el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución. Que la sentencia impone una condena de 9 meses, motivando la misma en que no se ofrecen elementos por el recurrente para imponer la pena inferiormente establecida. Que dicha motivación resulta arbitraria, que quebranta su derecho a la tutela judicial efectiva, pues es el Juzgado sentenciador quien debe motivar la imposición de dicha condena cuando se aleja del mínimo establecido, a cuyo fin debía analizar las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho conforme dispone el artículo 66 del Código Penal, lo que no se expresa en la sentencia que recurre. Que la motivación siempre resulta exigible, y adquiere un carácter reforzado con una condena de prisión que se impone en el máximo de la mitad inferior, 9 meses, y no en su mínima extensión. Interesa se dicte resolución mediante la que con estimación del recurso interpuesto se proceda a declarar su libre absolución, o subsidiariamente, la imposición de la condena mínima, o en su caso, la nulidad de la sentencia por la vulneración de los derechos fundamentales aducida en el cuerpo de este escrito en caso de que las citadas vulneraciones no pudieran ser subsanadas por la Ilma. Audiencia Provincial.

La Fiscal, por escrito de 13.10.22, impugna el recurso. Que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. Que en síntesis el recurrente alega valoración errónea de la prueba, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal. En este sentido es contundente como se recoge en sus fundamentos de Derecho en los que se analiza detalladamente el material probatorio vertido en el plenario, deduciéndose la concurrencia de los elementos configuradores del delito por el que se condena al acusado, quedando constatada mediante los testimonios obrantes en la causa la existencia y vigencia de la pena impuesta por sentencia firme dictada por e/juzgado de lo penal n0 33 de Madrid dictada en la causa 15/17 de fecha 12 de febrero del 2018 en virtud de la cual el condenado no podía acercarse ni comunicarse con su pareja sentimental, quedando constatado el quebrantamiento y el ánimo de incumplir la resolución judicial mediante la testifical prestada por los agentes, quienes filiaron al acusado en las inmediaciones de su domicilio en el que fue localizada la perjudicada, recogiendo las manifestaciones de las partes encontrando en poder del acusado el teléfono móvil que su pareja manifestó a los agentes que le acababa de quitar, circunstancia que acredita el encuentro de la pareja y por tanto el quebrantamiento de la pena impuesta, aun cuando el mismo pudiera haber sido inicialmente consentido por la denunciante, siendo irrelevante para la condena por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, el consentimiento de la víctima, al tratarse de un delito contra la administración de justicia. No procede por tanto, estimar las alegaciones formuladas en el recurso respecto a la errónea aplicación del art. 416 de la Lecrim, siendo que aun habiendo apreciado el testimonio de la testigo Estibaliz, quien reconoció el encuentro consentido con el acusado, no habría variado el sentido condenatorio de la sentencia. se considera la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se ajusta a lo actuado y evaluado en el juicio oral, siendo sus argumentos razonados y razonables colmando el principio de motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 de la Constitución, a juicio del Fiscal, no procede la estimación del recurso, no pudiendo estimarse tampoco las pretensiones del recurrente en cuanto a la falta de motivación de la pena impuesta constando sucintamente pero suficientemente expuestas las razones de su fijación en el fundamento quinto. Interesa se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El Juez del JP 34 de Madrid dicta su sentencia de 19.09.22 (PA 598/2019, considerando:

HECHOS PROBADOS

ÚNICO. -De lo actuado resulta probado y así se declara que el acusado Rubén nacionalidad español, con DNI NUM000, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, fue condenado por sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2017 (firme en fecha 12 de febrero de 8) por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid en los autos de Juicio Rápido nº 15/17 por la comisión de un delito de lesiones en el ámbito familiar a las penas de meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de por tiempo de 1 año y 1 día y prohibición de aproximarse a pareja sentimental Estibaliz, a su domicilio, lugar de trabajo cualquier otro que ésta frecuentase, a menos de 500 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 1 año y 6 meses.

Las penas prohibiendo al acusado aproximarse y comunicar con Estibaliz comenzaron a cumplirse el día 5 de 2018 y quedarían extinguidas el día 25 de abril de 2019.

No obstante lo anterior, estando vigentes las referidas penas prohibiendo al acusado acercarse y comunicar con Estibaliz, sobre las 13.00 horas del día 27 de Julio 2018 el acusado estuvo en compañía de Estibaliz en las proximidades del domicilio de la misma en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

SEGUNDO.- En el presente caso, con los medios probatorios practicados en el Plenario, se ha demostrado la veracidad de los hechos contenidos en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

La existencia de la resolución citada en los hechos probados, así como la vigencia de la medida en ella acordada al día de autos, resulta del testimonio y certificación remitidos por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid.

El resto de hechos probados lo son a raíz de la prueba practicada en el acto del juicio:

La testifical de Estibaliz no ha de ser tenida en cuenta, pues manifestado por la misma a preguntas mías haber declarado en instrucción, lo cierto es que no fue así -folio 99-, de tal forma que al no ponerse de manifiesto por mi parte en el acto del juicio oral que podía acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim , no ha de tenerse en cuenta lo declarado por la misma.

Florencia, madre del acusado, se ha acogido a la dispensa del art. 416 LECrim, debiendo significarse que la declaración en instrucción de la misma carece de validez alguna al no haber sido apercibida, en dicho momento, de la dispensa del art. 416 LECrim y sí solo de lo dispuesto en el art. 436 LECrim. Han declarado los agentes de policía.

El agente de la PN nº NUM002 manifiesta que se recibió aviso por llamada de una chica llorando, llegaron al lugar y vieron a la chica llorando, manifestando que su pareja le había quitado el teléfono y la tarjeta. A continuación, bajó la madre del acusado y dijo que vivían juntos en el domicilio.

El agente PN NUM003 manifiesta que el 29 de julio de 2018 encontraron a la chica en la calle y dijo que su pareja le había quitado el móvil y la cartera. Comprobaron que existía una condena y que la chica les dijo que estaba harta y que se iba, que llevaba maletas y dijo que vivía allí, luego bajó la madre que dijo que llevaban tiempo viviendo y les había avisado.

El agente de PN NUM004 declara que reciben aviso de un individuo que se había ido del domicilio en el que había habido un requerimiento por quebrantamiento, que dan una batida y localizan al acusado por las características físicas, le interceptan y le registran, localizando el teléfono móvil de la chica entre sus pertenencias.

Añade que el acusado manifiesta que su expareja había acudido a su domicilio y él, por miedo, se había ido corriendo. Añade que testigos manifiestan que llevaban tiempo conviviendo.

TERCERO.- Pues bien, de lo expuesto debe afirmarse que el acervo probatorio expuesto constituye prueba de cargo suficiente a fin de enervar la presunción de inocencia de Rubén, pues la declaración de los testigos permite afirmar que los hechos acaecieron tal y como se ha reflejado en el apartado de hechos probados de la presente resolución, sin que la ausencia injustificada del acusado en el juicio sirva para dudar de dichos testimonios y de los que se deduce que el acusado, el 29 de julio de 2018, en contra de la condena impuesta, estuvo en compañía de Estibaliz.

Debe significarse que no contando con los testimonios de acusado -quien no ha comparecido- ni, por las razones expuestas en el precedente fundamento, de la víctima y su madre, las únicas pruebas de cargo son las declaraciones testificales de los agentes de policía y que resultan, en cuanto a lo relatado por Estibaliz y su madre, testimonios de referencia, testimonios en relación con los cuales debe traerse a colación, en cuanto a su valor probatorio, la SAP, Penal sección 26, del 7 de octubre de 2019 (ROJ:SAP M 11287/2019-ECLI:ES:APM:2019:11287)

... Pues bien, a dichos testimonios no se les puede atribuir -en cuanto a lo que refirieron Estibaliz y su madre- la condición de prueba subsidiaria de la falta de declaración de los testigos directos -no ha resultado imposible acudir a las testigos directos, sino que a éstos les es de aplicación la dispensa del art. 416.1 LECrim -; ni tampoco de prueba complementaria de otros elementos probatorios, pues faltan precisamente esas otras pruebas a la que complementarían los testimonios de referencia.

No obstante lo anterior, dichos testimonios son prueba directa de lo que observaron y escucharon los agentes y, sobre tal premisa, se ha examinar si los mismos constituyen prueba indiciaria que permita la construcción de inferencias fácticas y el correspondiente razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia ( sentencia 854/2013, de 30 de octubre ) que, lógicamente explicados en la Sentencia, lleven a una sentencia condenatoria.

En el presente supuesto los agentes nº NUM002 y NUM003 declaran que acuden a la CALLE000 por llamada ante la posible existencia den un delito de quebrantamiento y que, al llegar al lugar, se encuentran a Estibaliz llorando y con unas maletas.

Por su parte, el agente nº NUM004 declara que reciben aviso de un individuo que se había ido del domicilio en el que había habido un requerimiento por quebrantamiento, que dan una batida y localizan, por las características físicas recibidas, al acusado, que le interceptan y le registran, localizando el teléfono móvil de la chica entre sus pertenencias.

Pues bien, sobre tales declaraciones se ha de afirmar que, recibida por la Policía llamada por un quebrantamiento en la CALLE000, encontrada en dicho domicilio Estibaliz llorando e interceptado en las proximidades el acusado portando el teléfono de Estibaliz, ninguna duda hay, conforme a las reglas de la lógica y sana crítica, de que el acusado Rubén, el día 29 de julio de 2018, estuvo en compañía de Estibaliz en las proximidades de la CALLE000, ello a pesar de que pesaba sobre aquél la prohibición de aproximarse y comunicarse con ésta.

... En el presente supuesto resulta probado que el acusado vulneró la condena impuesta por el Juzgado de lo penal nº 33 de Madrid, que le fue notificada personalmente. Conforme a esta condena el acusado no podía acercarse a menos de 500 de la denunciante, prohibición que infringió con su conducta al ir a su domicilio y entrar en el mismo, proceder que integra el tipo objeto de acusación.

QUINTO.- ... En cuanto a la pena a imponer, la actuación de Rubén merece, de manera indudable, reproche penal, considerándose adecuada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 468 CP , la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, ello al no haberse justificado por la defensa la concurrencia de circunstancias que justifiquen, desestimada la absolución solicitada, la imposición de la pena mínima y que debe reservarse a supuestos de concurrencia de alguna circunstancia atenuante, lo que no acontece en el presente supuesto.

TERCERO.- Procede principiar por significar que en modo subsidiario y alternativo (sic), se interesa por el acusado/ahora recurrente la nulidad de la sentencia por la vulneración de derechos fundamentales (en caso de que las citadas vulneraciones no pudieran ser subsanadas, sic).

Es por ello preciso, y aún obligado, principiar por su examen.

Al respecto el propio Juez sentenciador expone en su sentencia: La testifical de Estibaliz no ha de ser tenida en cuenta, pues manifestado por la misma a preguntas mías haber declarado en instrucción, lo cierto es que no fue así -folio 99-, de tal forma que al no ponerse de manifiesto por mi parte en el acto del juicio oral que podía acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim , no ha de tenerse en cuenta lo declarado por la misma.

Prescindir de una declaración de la denunciante/perjudicada cuando no se le ha sido ofrecida por el Juez sentenciador la dispensa prevista en el art. 416 LECr, sin otra pregunta que la de si había declarado o no en la fase de instrucción (19:37 grabación j.o.), y a continuación que si juraba o prometía decir verdad (19:37 grabación j.o.), y asociar a ello que por tanto no puede ser tenido en cuenta lo manifestado por la misma en instrucción, sin más cobertura legal o jurisprudencial que la propia afirmación de quien la efectúa, dispensa a la Sala de mayor consideración. Lo anterior sin obviar que en el caso que nos ocupa el pronunciamiento lo fue condenatorio y el juicio celebrado en ausencia del acusado.

En el presente caso tampoco procede hacer plena abstracción a que la denunciante manifestó, entre otros extremos, que fue al domicilio y que hacía semanas que ya no vivía allí, que habló con él y con su madre, que, un día, él le quitó la tarjeta (sin mayor concreción de fechas), y que no recuerda si fue ella quien llamó a la Policía, siendo en ocasiones las preguntas formuladas y admitidas con respuesta implícita, que fue la misma quien acudió al domicilio del acusado, que cree no había dicho ni fecha ni hora en la que ella iba a ir. Sin expresar certidumbre sobre si eran o no pareja, y aun expresando falta de recuerdo, refiriendo que convivía con él y, al tiempo, que ya no vivía allí, y que ella fue a recoger sus cosas, y que el consentimiento fue que él la llamaba en privado y cree que no le dijo fecha (19:40 grabación j.o.), no se interesó aclaración de tales extremos.

El artículo 238.3º LOPJ, prevé: Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes... Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Es igualmente sabido que la indefensión que habrá de serlo efectiva a tenor del artículo 240.1 LOPJ: La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Innecesario, mas no superfluo, es también señalar, dado el carácter de orden público, y por tanto de obligado cumplimiento, de las normas procesales, como lo son, entre otros, los arts. 707 y 416 LECr. La Constitución incorpora también el interés público en un juicio justo garantizado en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( Convenio Roma 04.11.1950, art. 6 ), en modo tal que la función del derecho fundamental a un proceso judicial con todas las garantías es, precisamente, asegurar que ese interés resulte compatible con otro objetivo, de relevancia constitucional, como es la persecución del delito ( SSTC 166/1999 ; 130/2002 ).

El art. 416 LECr dispone que están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.

2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.

5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, en relación a la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECr. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional lo es del siguiente tenor: "La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECr alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso."

Ello sin embargo nada se planteó en el acto del plenario sobre el vínculo que les ligara al tiempo de los hechos para decidir la exención o no de la tal obligación, simplemente se le preguntó si había declarado en instrucción, siendo su respuesta afirmativa.

Ello sin embargo -así se expone por el Juez a quo- es lo cierto que la denunciante no declaró en fase de instrucción y manifestó que eran pareja, acogiéndose al derecho a no declarar (f 99), esto es, no solo no declaró, sino que además manifestó en fase de instrucción que eran pareja a la fecha en que se denuncian como acaecidos los hechos.

No ha sido objeto de consideración que habiéndose denunciado como acaecidos los hechos el 27.07.18, el art. 416 LECr en su redacción vigente fue objeto de reforma por LO 8/2021, de 04.06.21, ni se cuestiona que hubiera debido ser instruida de estar dispensada de la obligación de declarar.

En igual orden de cosas no consta informado a qué distancia pudiera encontrarse el acusado, siendo que los agentes no informan sobre este extremo, ni sobre si la denunciante acudió al domicilio o residía en el mismo, ni en base a qué se concluye que ambos coincidieron, más allá del solo relato de la denunciante, que se afirma en la sentencia objeto de recurso no fue tenido en consideración. La denunciante refirió que llevaba conviviendo con unos cuatro meses (f 9), así como que "sobre él ha señalado un Juzgado un control especifico, mediante el cual le impide acercarse a ella a menos de una determinada distancia" (sic, f 9), lo que no fue referido en la versión posteriormente ofrecida.

El incumplimiento de instrucción, en caso de así considerarse, de posible derecho a dispensa, lleva, máxime pro reo, a la duda sobre si la denunciante hubiera, o no, hecho uso de la misma (como -se reitera- ya hiciera en fase de instrucción), prestado en su caso declaración.

Es informado que el acusado/ahora recurrente no fue habido en el lugar.

Siendo que el acusado optó por colocarse en una voluntaria situación de indiferencia defensiva, ello sin embargo en modo alguno supone ni conlleva una aceptación de los hechos por los que devino acusado y fue objeto de enjuiciamiento en ausencia.

Se declara probado que el acusado estaba en compañía de Estibaliz en las proximidades del domicilio de ésta, siendo que la misma refirió que el domicilio era de él, y -así consta en el atestado- la misma refirió a los agentes que acudieron al lugar que su domicilio lo era en DIRECCION000 (Madrid), f 9, refiriendo en fase de instrucción que lo era en DIRECCION000, CALLE001, NUM005 (f 99).

Por su parte, a mayor abundamiento, aun no habiendo sido objeto de consideración, el acusado declaró en fase de instrucción (f 45), en un relato que no es de aceptación de los hechos, refiriendo que ella no ha convivido con él (f 45), que ella llegó con las maletas y él le dijo que no podía vivir en esa casa. Informándose que el acusado no fue habido en el lugar, sino alejándose del mismo, resultando pues otros tantos extremos no esclarecidos.

Es claro que el relato, o no relato, que decidiera efectuar la denunciante, quien no estuvo personada como Acusación Particular y quien no quiso declarar en fase de instrucción, después de haber sido debidamente informada, y quien manifestó en la referida instrucción ser pareja del acusado al tiempo de los hechos, en el contexto de lo expuesto habrá de llevarnos a resolver en el sentido en que se hará, esto es, considerando se prescindió de normas esenciales de procedimiento y fue causada efectiva indefensión, vistos los artículos 238.3º LOPJ y concordantes, procede la estimación del recurso, por cuanto su no instrucción se considera anudable a un pronunciamiento de absolución o de condena, ya lo sea por resultar generador de certidumbre, por resultar generador de duda razonable y/o por determinar valoración de testimonios que pudieran llegar a considerarse contradictorios (p.e. la STS 2ª 26-10-2001, núm. 1978/2001, rec. 4074/1999. Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José, recuerda que la existencia de testimonios contradictorios no supone su neutralización, en modo tal que la valoración de su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación es facultad exclusiva del Tribunal de instancia).

En consecuencia, se concluye que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 238.3 y 240 L.O.P.J y concordantes, procede estimar el recurso de apelación, declarando la nulidad de la Vista oral celebrada en el proceso que nos ocupa, a fin de que, a la luz de lo expuesto, se proceda, por Juez distinto/a, a la celebración de nueva Vista y dictado, con libertad de criterio, de nueva resolución.

CUARTO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta instancia, las que serán de oficio vistos los arts. 240 de la L.E.Cr. y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,