Sentencia Penal 267/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 209/2023 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la acusación particular la sentencia que absuelve a Casiano del delito de maltrato del art. 153.1 que se le imputaba, invocando para solicitar su revocación y que se dicte en esta alzada una nueva sentencia conforme con sus pedimentos, la existencia de error en la apreciación de las prueba ya que tanto el acusado como sus padres se acogieron al derecho a no declarar, no teniendo una versión alternativa a la ofrecida por la recurrente, en la que concurren las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud que la jurisprudencia viene exigiendo para que la sola declaración de la víctima pueda constituir prueba de cargo, destacándose que su versión viene corroborado por el testimonio de Sacramento quién escuchó por la ventana como una voz de mujer requería auxilio y se escuchaba movimiento de muebles y cristales rompiéndose por lo que llamó a la policía, así como el parte médico del Samur y el informe del médico forense que acredita que la denunciante tenía unas lesiones compatibles con lo manifestado por ella.

Así mismo se denuncia infracción de normativa legal, puesto que de la declaración de la denunciante se infiere que tuvo varios encuentros sexuales con el acusado además de que había sido invitada a una celebración familiar de éste como fue su cumpleaños, a la que también asistieron los padres de él, por lo que eran algo más que meros amigos, y aunque no tuvieran un proyecto de vida en común, dicha relación sí está en la esfera del art. 153.1 del CP pues habían sido amigos especiales, "rollos" como en las relaciones actuales se denominan, ya que de no ser así no tendrían cabida en el art. 153.1 los delitos cometidos por hombres casados a sus amantes fuera del matrimonio, entre otros ejemplos que pone.

SEGUNDO. - El recurso de apelación frente a las sentencias posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error, de manera que el órgano de apelación puede controlar de forma efectiva " la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013, de 4 noviembre).

En este sentido la STC 157/1995, de 6 de noviembre, viene a afirmar que el recurso de apelación " conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".

Ahora bien, ello no es aplicable al supuesto de las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de la condena, que tienen un régimen singular de impugnación.

*La posibilidad de dejar sin efecto un fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se expone lo siguiente:

"En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)".

Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STC 120/2009, de 18 de mayo, que solo puede hacer el órgano judicial ante en que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Resumiendo, esta doctrina solo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos:

A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal - acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.

B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.

C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas. Ahora bien, la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación.

D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

Al margen de los anteriores, existiría otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria.

Tal y como señala la STS 867/ 2016 de 17 de noviembre, aunque se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, la acusación particular no carece de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la Constitución, derecho el de la tutela judicial efectiva que como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio, con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio, " incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6 , 30/2006, de 30 de enero , FJ 5 , 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)".

Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba".

Esta consolidada línea jurisprudencial quedó introducida en nuestra normativa procedimental a través de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en la redacción dada al art. 792. 2 de la LECrim establece que:

" La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".

Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

TERCERO.- Con cita de la doctrina contenida en la SSTS 510/2009, de 12 mayo, y 1376/2011, de 23 de diciembre, la magistrado- juez de lo penal explicita que no ha quedado acreditada la existencia de una relación de pareja entre las partes, habiéndolo negado la propia denunciante quien define la relación como un rollo, con dos o tres encuentros sexuales, lo que no alcanza a integrar el concepto de relación que exige el tipo del artículo 153.1, por lo que concluye que a lo sumo los hechos denunciados podrían tener encaje en al delito leve de lesiones del art. 147.2 CP. Añade que su declaración no ha resultado suficientemente corroborada, ya que la vecina no vio los hechos sino que solo escuchó a una mujer pedir auxilio y ruido como si estuvieran rompiendo cosas, y las lesiones que se objetivan en el parte médico e informe forense no se corresponden con lo expuesto por aquella. Expone que en el juicio declaró que recibió dos puñetazos en la boca y entre el ojo y la nariz, así como golpes en la espalda y brazos, afirmando en su declaración en fase de instrucción que tenía mucha sangre en la boca y que le clavó los braquets del puñetazo, reventándole la boca, no obstante lo cual en el parte del Samur expedido nada más ocurrir los hechos se hace constar que no hay heridas sangrantes y se alude a un "leve hematoma facial e inflamación perioral, sin que se le aprecien más lesiones en el resto del cuerpo. Se señala que al médico forense le ofreció una versión distinta refiriendo que le dio varias bofetadas en la cara, sin aludir a puñetazos, ni a que le clavara la ortodoncia, ni a golpes en espalda o brazos, a lo que se suma que ella aludió a que perdió la consciencia en un momento dado, haciéndose constar en el parte del Samur que presentaba una intoxicación etílica importante, llegando a vomitar durante la asistencia, todo lo cual suscita serias dudas a la juez "a quo" en relación a lo realmente sucedido y a si efectivamente el acusado la agredió en la forma descrita por ella.

Al encontrarnos ante una sentencia absolutoria que se impugna discrepando de la apreciación de la prueba llevada a cabo y en relación a la que se pretende que se realice una valoración de la misma distinta a la efectuada por la juez "a quo", resultaba preceptivo del juego de los artículos antes señalados, que se hubiera pedido su nulidad para poder revocarla, en la forma en ellos señalada.

De haberse instado esa nulidad este Tribunal podría haber entrado a examinar si la valoración probatoria llevada a cabo es arbitraria o ilógica, en cuyo caso, y de estimarse que así fuera, declarar la nulidad de la sentencia para que se volviera a dictar una nueva con criterios racionales y debidamente motivada, o incluso, declarar la nulidad del juicio para que se volviera a repetir, pero no dictar una sentencia condenatoria revocando un fallo absolutorio dictado en la instancia, como se interesa por la recurrente, por vetarlo la doctrina jurisprudencial antes resumida y la normativa vigente.

Como quiera que no se ha interesado la nulidad, petición que debe formularse de forma expresa para que pueda ser adoptada por este Tribunal conforme a lo que se dispone en el art. 240 de la LOPJ y recuerda la STS 374/2015, de 28 de mayo, cuando señala que la petición de la nulidad es presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación, procede, sin necesidad de analizar la corrección o error de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, desestimar el primer motivo de impugnación.

Y obviamente lo mismo debe acontecer con el segundo, por cuanto que por más se califique como infracción de precepto legal, lo que subyace es también una valoración de la prueba personal llevada a cabo, en virtud de la cual la juzgadora, con los parámetros facilitados por la jurisprudencia, determina que no se dan los presupuestos de relación personal entre las partes que exige el art. 153.1 del CP, en el sentido de que el sujeto pasivo ha de ser quien sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al culpable por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, conclusión por lo demás acorde con las dos sentencias del Tribunal Supremo que cita, así como con la STS 697/2017, de 25 de octubre, cuando señala que "ahora, después de las modificaciones operadas por las LO 13/2003 y 1/2004, la analogía respecto al matrimonio en la relación de afectividad existente entre imputado y víctima ya no encuentra apoyo en las notas de estabilidad y convivencia que han sido expresamente eliminadas en la redacción legal de los arts. 153 , 173.2 y 171.4 . El grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta (...) Con ello tienen cabida no sólo las relaciones de estricto noviazgo (término no empleado en el precepto penal que examinaremos) esto es, aquellas que, conforme a un estricto método gramatical, denotan una situación transitoria en cuanto proyectada a un futuro de vida en común, sea matrimonial, sea mediante una unión de hecho más o menos estable y con convivencia, sino también aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual (y aquí radica la relación de analogía con el matrimonio) que, por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre las componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiere designarse".

CUARTO. - Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto: