Sentencia Penal 394/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 3115/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.-Por Procurador en representación del acusado Jeison se interpone recurso de apelación contra sentencia de 03.10.23 del Juez del Juzgado de lo Penal 37 de Madrid (PA 159/2022), que condena al acusado/ahora recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el art. 468.2 CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) . Afirma que la versión ofrecida por la Acusación resultó endeble y carente de prueba de cargo, toda vez que el ahora recurrente, como la propia denunciante, afirmó en su declaración judicial que apareció por casualidad en la parada del bus, no buscó ningún encuentro con intencionalidad alguna de quebrantar la orden de alejamiento, simplemente caminaba el acusado/ahora recurrente hacia un centro comercial, y la denunciante se encontraba causalmente en dicha parada de bus. Afirma no comprender cómo podía saber, sin tener contacto con Eluney, que a esa hora y en ese mismo momento, ella estaría en dicha parada. Que cuanto menos, es dejar a la imaginación mucho por deducir. Que la denunciante afirmó también en su declaración que no la agredió, y que no le hizo nada. Lo único cierto y probado es que se le cayó el móvil a la denunciante y el ahora recurrente se lo recogió al pasar por allí y ante su enfado se marchó del lugar, sin hacer mayor cosa. Los hechos por los que se formuló acusación no sucedieron en la forma descrita por la Sentencia, muy por el contrario, se encuentra con versiones contradictorias y sin testigos que avalen una declaración u otra. Que no existió dolo, fue un encuentro fortuito y se alejó voluntariamente del lugar. Por ello, no es el tipo del art. 468.2 CP. Que Eluney realizó unas manifestaciones en Comisaría, y otras muy distintas en sede judicial en su declaración de fecha 29 de noviembre de 2023, puesto que en ésta afirmó "Que no había nadie en la parada del bus. Que no habían quedado, que él apareció por casualidad". Interesa se dicte nueva sentencia en la que, revocando la recurrida, se absuelva al ahora recurrente, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

La Fiscal, por escrito de 30.10.23, impugna el recurso. Que la comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal ha quedado acreditada. Que como documental obra en las actuaciones testimonio de la medida cautelar que prohibía al acusado aproximarse a menos de 500 metros de Da Eluney, así como su notificación, requerimiento de las consecuencias en caso de incumplimiento, y la certificación de vigencia emitida por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado que acordó la orden de protección. Se practicó como prueba testifical la declaración de la denunciante Da Eluney, quien a lo largo del procedimiento ha sostenido la misma versión de los hechos, que el acusado se aproximó a ella cuando se encontraba esperando al autobús con la finalidad de hablar con ella y ante su negativa, la actitud desafiante y rabiosa del mismo, habiendo confirmado el estado de desasosiego de Da Eluney cuando fue a formular denuncia el agente del Cuerpo Nacional de Policía que recibió su declaración, sin que se haya probado tras la vista que a Da Eluney la guiara un ánimo ajeno a hacer Justicia. El acusado nunca ha negado el encuentro entre ambos y su aproximación a la misma. Interesa se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El Juez del JP 37 de Madrid, en su sentencia de 03.10.23 (PA 159/2022), considera:

PRIMERO.- ...Consta la existencia del Auto por el que el acusado tenía prohibido aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Eluney, su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que la misma frecuentare; así como a comunicarse por cualquier medio con la misma, y que le fue debidamente notificado con los apercibimientos legales correspondientes el mismo día de su dictado, estando vigente el día de los hechos.

También queda acreditado que el acusado, voluntariamente, incumplió dicha medida cautelar, se acercó a Eluney, para hablar con ella, cuando la vio en la parada de autobús que se encuentra próxima al Carrefour de Hortaleza, en Madrid.

SEGUNDO.- De la infracción descrita es autor el acusado Jeison, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación directa y voluntaria en la realización de los hechos que han quedado acreditados por la prueba practicada en juicio.

En el acto del juicio, el acusado manifestó que conocía la resolución judicial que le impedía acercarse y comunicarse con su ex pareja y de la que fue requerido a su cumplimiento. Que ese día no se acercó a ella. Que vio que a ella se le cayó el móvil y que él no lo recogió (en Instrucción -folio 60- dijo que "la vio y vio que se le caía el móvil y él se lo cogió y se lo dio a ella que ella se enfadó, que como vio que ella se enfadaba se marchó"). Que vive en la DIRECCION000 y siendo el Carrefour de Hortaleza el centro comercial del barrio, donde también vie su ex pareja. Que no tuvo intención de encontrarse con ella, que fue fortuito y que no hablaron.

La testigo Eluney, ex pareja sentimental del acusado al tiempo de los hechos, manifestó en el acto del juicio, que ese día estaba esperando el autobús de Hortaleza y el acusado fue de malas maneras a querer hablar y la quito el teléfono y lo tiró al suelo. Que forcejearon por el teléfono cuando él quería quitárselo. Que esa parada de autobús está cerca de su domicilio y que suele ir al centro comercial. Que el acusado apareció andando y forcejearon por el móvil y luego él se fue.

El Policía Nacional nº NUM002, que se ratificó en el atestado instruido, manifestó que recibieron denuncia de la mujer, quien llegó a la comisaria llorando, con ansiedad, preocupada. Que vio el teléfono de la mujer que tenía la pantalla fracturada.

A la vista de lo actuado puede concluirse que existe prueba de cargo bastante que enerva la presunción de inocencia que ampara al acusado debiendo dictarse una sentencia condenatoria por el delito de quebrantamiento de medida cautelar imputado.

Consta en las actuaciones testimonios de las resoluciones judiciales acordadas y requerimiento efectuado que acreditan la existencia de la orden de alejamiento y que la misma fue debidamente notificada al acusado con los apercibimientos legales correspondientes, estando en vigor el día de los hechos.

Tampoco se ha puesto en duda que el acusado estuvo en las proximidades de su ex pareja ese día, habiéndolo reconocido.

No resultan creíbles las manifestaciones del acusado, efectuadas con evidente animo exculpatorio, de que ni habló con su ex pareja ni se acercó al verla, siendo ella la que se enfadó.

Las manifestaciones de la denunciante no dejan lugar a dudas, manteniendo, como en Instrucción (folios 99 y 100), que el acusado apareció, la intentó quitar el móvil, forcejearon y luego la tiró el móvil a suelo, yendo a continuación a comisaria a poner la denuncia.

El agente de policía ha sido claro al describir el estado en que se encontraba la denunciante, llorando, con ansiedad, preocupada, pudiendo ver el móvil fracturado.

Frente a ello, las explicaciones del acusado carecen de coherencia y además han sido diferentes a las que proporcionó en Instrucción, como queda expuesto. En instrucción dijo que cogió el móvil de ella y se lo dio y en el acto del juicio que no se lo dio, aunque vio que se le caía.

Aun admitiendo que el encuentro visual fuese por casualidad, lo cierto es que el acusado se acercó a la denunciante para hablar y tuvo un incidente con ella en relación con el teléfono, llegando a forcejear, y que luego se marchó del lugar, incumpliendo con su comportamiento la orden de alejamiento impuesta.

TERCERO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , toda vez que la fecha de los hechos, 18 de septiembre de 2021, hasta celebración del juicio oral, 27 de septiembre de 2023, se han producido retrasos en la tramitación del procedimiento que no guardan proporción a la complejidad del mismo (declaración del acusado, testifical, testimonio de la medida cautelar y requerimientos legales, resto documental) y que no son imputables al acusado. Así, entre otros, transcurrió más de un año desde la recepción de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal, 15 de marzo de 2022, hasta el Auto de admisión de pruebas el 5 de junio de 2023.

En base a lo expuesto y conforme a los artículos 21.6 , 66 y 468.2 del CP , y analizando las circunstancias concurrentes, procede imponer al acusado las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.-Para en relación con el recurso interpuesto, procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad que sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.-A propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ) , concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

Tan solo, a mayor abundamiento, p.e. la SAP 1ª Alicante 19.09.16 recuerda que la STS de 29 de enero de 2009 recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé", SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015. En igual orden de cosas p.e. la SAP 29ª Madrid 01.09.16 señala cómo tal consentimiento resulta irrelevante para el delito de quebrantamiento de medida como declara el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP, lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente. La STS 539/2014, de 2 de julio, recuerda que ya las SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero, declararon que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. Viniendo a añadir la STS 539/2014 que "el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)".

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.-Desde lo recordado y expuesto, resulta incuestionada, por incuestionable, la vigencia de las prohibiciones impuestas.

Las diligencias llevadas a efecto lo fueron de naturaleza personal, amén de la incuestionada vigencia y conocimiento de la medida.

Ya la STS 09.10.1999 recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, ya que, de otro modo, se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui dicit non qui negat", lo que aquí no ha acaecido.

Impresionando necesario recordar que el delito objeto de acusación lo es de propia mano, es sabido que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la acusación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del art 468 del CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Tan solo a mayor abundamiento, nada empece incluso que el inicial encuentro pudiera haberlo sido en casual (así p.e. STS 180505, AP Navarra, sec. 2ª, S 23-03-2017, nº 57/2017, rec. 644/2016), siendo que su seguido acreditado proceder vendría a integrar un dolo sobrevenido.

Aun para en el supuesto de considerarse la existencia de testimonios contradictorios y/o relatos enfrentados ( STS 2ª 26.10.01), los mismos no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa.

El solo alternativo y discrepante relato que se efectúa por el acusado/ahora recurrente no permite justificar, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de pronunciamiento distinto, siendo que en sus alegaciones, el ahora recurrente, en palabras de p.e. STS 14.07.10, se limita a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones. Dicho de otro modo, no se ha acreditado error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Juez a quo, desde la inmediación, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente, debiendo estarse a lo que se resolverá.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,