Sentencia Penal 399/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 3212/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO-I. El recurso que se examina, que pretende la condena del acusado absuelto en la primera instancia, se fundamenta en la existencia de error en la apreciación de la prueba. Y de manera más concreta en las siguientes alegaciones literales:

«Es doctrina reiterada la que establece que la extensión de las facultades que el recurso de apelación concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo no comprende, en relación a la valoración de la base probatoria, sustituir sin más el criterio realizado por la Magistrada a quo por el tribunal ad quem; ya que no se puede prescindir de su convicción y conciencia de aquel ante quién se ha celebrado el juicio; así sólo cuando con el recurso se justifica algún error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede a revisar dicha valoración.

La sentencia que ahora apelamos señala que la única prueba que pudo practicarse en el acto del juicio sobre las amenazas consistió en la declaración de la denunciante, Eva, y de su actual pareja, Jorge, afirmando que no hay otra prueba en el presente caso que el acusado profirió amenazas y que además, lo hizo con la seriedad propia del delito por el que se le acusa.

No obstante, en el acto del juicio declaró otro testigo, D. Benito, quien manifestó que el día 19 de junio se encontró con Ankatu, el cual amenazó con un gesto, con matar a Eva y Jorge, ocurriendo estos hechos en un bar cercano al domicilio de la víctima.

Este extremo, se recoge en la Sentencia apelada ((párrafo tercero del fundamento de derecho primero) así como en los hechos probados en los que expresamente se establece que "El acusado Ankatu, quien tiene una medida de alejamiento respecto de Eva (...) se encontró el día 19 de junio de 2023 sobre las 21.30 horas, en un bar cercano a la DIRECCION000, con su vecino Benito, sin que haya quedado probado que hubiera infringido dicha medida de alejamiento, diciendo que iba a matar a Eva y a Jorge".

Por tanto, y dicho sea con los debidos respetos, entendemos que las conclusiones alcanzadas por el Juez a quo resultan ausentes de toda lógica al concluir que no se puede apreciar la comisión el delito de amenazas leves cuando existe un testigo que, conforme a las reglas de la imparcialidad y de forma totalmente coherente y verosímil ha declarado haber presenciado al acusado proferir tales amenazas dirigidas contra Dª Eva y su actual pareja Jorge.

Asimismo, respecto del otro delito de amenazas leves, en el que el acusado remite unos mensajes de whatsapp en los que, mediante diversos mensajes de audio, profiere varias amenazas e insultos contra Dª Eva Y D. Jorge, no se efectúa valoración alguna por el juez a quo, siendo que dichos mensajes de Audio sí que constan transcritos en la propia denuncia y fueron cotejados en instrucción por el letrado de la administración de justicia, por lo que resulta errónea la afirmación de que no existe cotejo de los mensajes.

Estos mensajes no vienen sino a reforzar el testimonio de la denunciante, Dª Eva y del testigo D. Jorge y por tanto, la valoración de los mismos por parte del juzgador no puede sino llevar a una conclusión totalmente opuesta a la recogida en la Sentencia sobre la comisión de los delitos de amenazas por los que se venía acusando al Sr. Ankatu.

Por todo ello entendemos que procede la revocación de la Sentencia de fecha 5 de julio de 2023, al entender la existencia de prueba de cargo suficiente para entender enervado el principio de presunción de inocencia respecto del acusado y en relación con los delitos de amenazas leves por los que el mismo venía siendo acusado».

II. El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Don Ankatu consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO-I. El recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la del Juzgador a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no esta en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

II. En cualquier caso, no estará demás señalar que la sentencia recurrida contiene la siguiente valoración probatoria:

«PRIMERO.- En el acto del juicio la prueba que pudo practicarse sobre las pretendidas amenazas consistió en la declaración de la denunciante y de su actual pareja, Jorge. Ninguna otra prueba hay en el presente caso que corrobore que efectivamente el acusado les profirió amenazas, y que, además, lo hizo con la seriedad propia del delito por el que viene acusado Ankatu.

En efecto, la denunciante, Eva, se limitó a decir que recibió una llamada de Ankatu, al número de su actual novio, pero que no escuchó la conversación, y que en Comisaría recibió otra llamada delante del policía que les estaba atendiendo, reconociendo su voz, cosa que ha sido negada por dicho policía, número NUM000, quien dijo que se recibió una llamada en aquel momento, pero no se cogió la llamada, no escuchándose, pues, ninguna conversación ni amenaza alguna. Por su parte, Jorge declaró que cuando esta con Eva llamó Ankatu a su teléfono desde un número oculto, pidiendo sus enseres, que Eva no oyó nada, y que, en la segunda llamada, en Comisaría, decía que iba a llamar a unos familiares llamados Avispado para matarlos, y que también se presentaron audios, extremos ambos que no están acreditados.

En cuanto a la declaración de Benito, se limitó a decir que Ankatu e Eva había sido vecinos suyos y más tarde conoció a Jorge, y que el día 19 de junio se encontró con Ankatu, amenazando, con un gesto, con matarles, al parecer refiriéndose a aquellos, y que se encontraría a unos quinientos o seiscientos metros del domicilio de Eva.

Naturalmente, no es posible en modo alguno apreciar el pretendido delito de quebrantamiento, pues ni está probada la distancia en la que se encontraba el acusado de aquel domicilio, ni tampoco el necesario elemento subjetivo del tipo penal de aquel delito. Y en cuanto a las amenazas, es evidente que las mismas no recayeron directamente sobre las personas a las que presuntamente se referían, ni las mismas constituyeron el anuncio de un mal determinado y posible que produzca la natural intimidación en los amenazados, a lo que hay que sumar que no hay cotejo alguno de las llamadas a las que se refiere la denunciante.

SEGUNDO.- Por tanto, no hay prueba de cargo suficiente que permita una sentencia condenatoria.

A mayor abundamiento, no deja de ser dudosa la subsunción de los hechos objeto de la acusación bajo el tipo penal del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, del art. 171.4 CP, toda vez que las amenazas del art. 171.4, aunque leves, constituyen delito menos grave tras la reforma que se produjo tras la LO 1/2004, castigado con pena de prisión, aunque alternativamente se prevé también la de trabajos comunitarios. Ello significa que no cualquier expresión que el sujeto pasivo pueda considerar amenazante, que le pueda llevar a sufrir cierto temor, puede subsumirse sin más bajo aquel tipo penal que, ha de insistirse en ello, es el de un delito menos grave, no un delito leve.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 1376/2011, de 23-12, nos recordaba los elementos del tipo, señalando que el elemento objetivo consiste "en la producción de conductas o verbalizaciones potencialmente intimidatorias y constrictoras del ánimo del sujeto pasivo", concurriendo un especial ánimo que consiste en la constatación de que la conducta es reflejo de una visión sesgada de la relación de pareja viciada por un contexto de dominación masculina, debiendo concurrir circunstancias concomitantes a los hechos "que permitan valorar la conducta como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuricidad material".

Pues bien, independientemente de lo cuestionable de ese último inciso, referido a la antijuricidad material, realmente inexistente, pues la antijuricidad no es sino un concepto negativo, en el sentido de que el hecho típico es antijurídico si no está justificado, no existiendo hoy, en la moderna doctrina, esa distinción entre antijuricidad formal y antijuricidad material, lo cierto es que en el caso presente las expresiones que habría proferido el acusado a la denunciante, e incluso a su actual pareja, ni las mismas se hicieron directamente a los mismos, sino a través de otra persona, no conociéndose las circunstancias concomitantes que permitan atribuir a las mismas la suficiente entidad como para que pueda realizar el tipo penal pretendido del art. 171.4 CP, no permite tal subsunción típica, no desprendiéndose de lo actuado que el acusado, si es que profirió tales amenazas, anunciara la causación de un mal, con la necesaria seriedad, sobre la denunciante y su actual pareja. Y en cuanto al pretendido quebrantamiento, ningún elemento de prueba suficiente concurre en el presente caso como para poder basar una condena por dicho delito.

Por tanto, por exigencias del principio de la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE, así como del principio de legalidad, del art. 25.1 CE, no puede proceder sino la absolución del acusado, al no existir suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, así como también por no subsumirse los hechos objeto de la acusación bajo el tipo penal del delito de amenazas leves del art. 171.4 CP».

Tampoco está demás dejar constancia de que, revisadas las actuaciones, lo que se produce es un cotejo de "la plataforma de WhatsApp del teléfono de Jorge" con "el contenido del atestado",diciéndose que coincide "en lo relevante";lo que, en puridad, equivale a una falta de cotejo pues no se indica cual es la falta de coincidencia no relevante, ello sin olvidar que lo que consta en atestado son mensajes enviados de "un amigo de quien no quiere aportar dato alguno",no del acusado.

Comprobamos, por tanto, que se razona sobre todas las pruebas que se mencionan en el recurso, de manera completamente lógica y sin apartamiento alguna de las máximas de experiencia, expresando que las pruebas practicadas no dejan al Juzgador de Instancia totalmente convencido de la existencia de los hechos enjuiciados y absolviendo por ello al acusado en aplicación del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, tampoco concurría motivo alguno para una eventual anulación.

Todo ello sin olvidar que también se alude a la falta de tipicidad de los hechos que, si se declaran probados, sin que este pronunciamiento resulte en modo alguno combatido.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: