Sentencia Penal 355/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 802/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de Benedicto se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal en la que se le condena como autor responsable de un delito de frustración de la ejecución, alegando como motivos imbricados entre sí: error en la valoración de la prueba con vulneración de su derecho a la presunción e infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 257.1. 2º y 4º del Código Penal por considerar: 1º que, en ningún momento, la donación hacia su madre de las referidas fincas se hizo con intención de eludir los pagos de las deudas de la Mercantil Mahrous de la que era administrador solidario junto con otros tres socios, pues las deudas eran de la referida Sociedad no del acusado en sentido estricto y, en todo caso, había tres socios más, aunque la misma fuere solidaria. La donación de las citadas fincas se hizo el día 15 de octubre de 2012, pero fue como bien declaró en el plenario el acusado y sus dos hermanos, que lo hicieron como testigos, a petición de su madre Zaida, quien, aconsejada por el gestor de la empresa, al objeto de disponer de bienes tangibles para su vejez, pues estaba ya jubilada y lo único que cobraba y cobra en la actualidad es una pensión de jubilación y que no le llega para cubrir los gastos de dos personas que la cuidan, tal y como se aportó en el acto del juicio oral en la fase de cuestiones previas. Cuando el acusado y sus hermanos hicieron la donación de ambas fincas el día 15 de octubre de 2012, no tenían absolutamente conocimiento, ni se imaginaban de que por parte de la mercantil ACAPIMAR SL, se había presentado una demanda de reclamación de cantidad contra el acusado Benedicto y sus socios el día 06 de septiembre de 2012, pues tal y como consta en Autos y el mismo Juez a quo dispone en la Sentencia, la demanda civil citada fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid el día 25 de febrero de 2013, es decir, seis meses después de interponer la demanda y notificada al acusado el 12 de noviembre de 2013, esto es, 13 meses después de presentada. En consecuencia los hechos no están probados a pesar de que en la sentencia recurrida se dice que la venta de las referidas fincas no se hizo con la finalidad del pago de la deuda contraída pues no ha quedado acreditado el dolo. 2º Que, además, a diferencia de lo que se dice en la sentencia, el acusado dispone de más bienes para responder de la deuda: Así, disponía en el año 2012 y dispone en la actualidad una nómina de unos 1.700 € mensuales tal y como acredita con la última nómina que adjunta. En el momento de los hechos que nos ocupan (octubre de 2012) y en la actualidad junto con sus hermanos el acusado tiene un piso en la localidad de Conil de la Frontera identificada como "Finca Conil de la Frontera numero NUM002 siendo el identificador único de Finca Registral número NUM003", bien inmueble del que el acusado no se ha desprendido ni ha ocultado a sus acreedores adjuntando al recurso información registral de la citada finca. Y asimismo, el acusado dispone junto con sus dos hermanos, una finca en la localidad de Vejer de la Frontera denominada "Finca de Vejer nº NUM004 con número de identificador NUM005" y que de la misma tampoco se ha desprendido ni ha tratado de ocultar a los acreedores, pues se encuentra en poder del acusado de una sexta parte de la misma desde mayo de 2008, y tampoco se ha desprendido de ella ni realizado maniobra fraudulenta ninguna adjuntando al recurso información registral de la citada finca. En consecuencia, a su juicio, no concurren los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado por cuanto que nuestro Alto Tribunal ha sentado una doctrina en el que se establece que si existen bienes suficientes para satisfacer el crédito no hay delito de alzamiento de bienes, invocando la STS de 05 de febrero de 2014 que dice lo siguiente " desde luego el tipo delictivo no puede equipararse a una especie de conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista la deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS 1347/2003 de 15 de octubre, 7/2005 de 17 de enero) interesando la estimación del mismo.

SEGUNDO.- Con respecto al derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española , la jurisprudencia ha afirmado en numerosas ocasiones que "...1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)."( STS 15-1-2007 ).

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12-6-2003 , describe y analiza mucho más extensamente este principio constitucional, y señala al respecto, remitiéndose la doctrina constitucional, que "..."Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12 ; 175/1985, de 17-12 ; 169/1986 de 22-12 y 150/1987, de 1-10 ).

La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad, que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17-6 ), a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 17-12 ). Además, la valoración de la prueba se reabre a la valoración del conjunto del material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a la presunción de inocencia para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución judicial que le ponga término ( Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1983, de 23-11 y 44/1989, de 20-2 ).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 ). La apreciación de los medios de prueba es materia que escapa a la revisión en vía de amparo, al constituir función propia y atribuida en exclusividad a los órganos judiciales. La protección dispensada por el artículo 24.2 de la Constitución sólo puede ser prestada en vía de amparo a través de la constatación de una carencia total de los medios de prueba ilícitamente obtenidos, es decir, como consecuencia de la inexistencia de acreditación alguna que desvirtúe la presunción establecida en aquel precepto, pero no cuando se fundamenta en la suficiencia o insuficiencia o en la diferente valoración de las que se practicaron ( Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1989, de 1-6 ). En definitiva, corresponde al Tribunal Constitucional, y para la protección del derecho fundamental a la presunción de inocencia, comprobar si se ha realizado, y con las debidas garantías, una actividad probatoria "inculpatoria", es decir, si ha habido pruebas de las que se pueda razonablemente deducir la probatoria llevada a cabo por el órgano judicial no han sido arbitrarias, irracionales o absurdas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/1985, de 21-10 y 175/1985, de 17-12 ), de forma que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 174/1985, de 17-12 y 44/1989, de 20-2 ).

La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y, de otro, que, para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituídos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5 , de 17-6 y 82/1988, de 28-4 ).

La presunción de inocencia depende, en cuanto a su contenido concreto, de la configuración contenida en las leyes procesales, que no pueden enervarla ni desvirtuarla, dada la superior jerarquía del principio constitucional...".

En el presente caso entendemos que existe prueba de cargo suficiente como para poder desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado; prueba que está constituida fundamentalmente por la declaración de la denunciante y de la extensa documental obrante en las actuaciones y, por otra parte, la declaración del acusado quien no ha negado la existencia de la deuda contraída con la mercantil querellante ACAPIMAR S.L. derivada del impago de rentas por el alquiler de un local por la entidad arrendataria MAHROUS HOTELERA S.L. de la que era administrador junto con tres personas más.

Así, el acusado manifestó en el plenario que en el año 2010 tenía un negocio de hostelería, por un problema de falta de liquidez dejó de pagar las rentas; que en 2011 fue condenado al pago de la deuda en juicio de desahucio, no pudo pagar porque no tenía dinero por la crisis económica. Era propietario del 33% de unas fincas donadas por su madre, las dona en octubre de 2012 a su madre porque su madre se lo pidió para ella. Les dijo que quería recuperar las parcelas porque veía que no iba a estar bien y quería tener liquidez para su propio mantenimiento. Las quería recuperar para tener una seguridad para ella dentro de unos años. Cuando devuelve la donación a su madre sabía que tenía una deuda. La demanda se le puso un año y pico después de la donación, si hubiera sabido esa demanda no habría hecho la donación. Tiene una vivienda en Granada, con una hipoteca, pero esa vivienda está embargada por la sociedad que le acusa. Tenía una parte de lo de su madre, la vivienda en Granada embargada por la sociedad que le acusa, y un local en Villalba, que tuvo que vender porque tenía deudas con la Seguridad Social y con Hacienda, y si no pagaba no podía hacer nada, era lo prioritario. La idea de la donación partió de su madre, le solicitó a él y a sus hermanos que le devolviesen las fincas. La idea salió de ella. Su madre se las reclama en el año 2012, se las había dado en 2006, pero ya a principios de 2012 les dijo que quería recuperarlas para tener bienes por su seguridad económica. Ya iba presentando algún deterioro, tenía problemas, aunque no graves. No tenía conocimiento de haberse presentado la demanda, esta se presentó en septiembre de 2012 y la donación se hizo en octubre. El Juzgado tardó 5 o 6 meses en admitir a trámite la demanda, no era posible que la conociera. Entonces no era insolvente, y a día de hoy tampoco es insolvente, pues tiene el inmueble de Granada. Tomaron la decisión entre sus hermanos de hacer lo que les pedía su madre. No ha tenido la intención de ocultar bienes. Su hermana es la que conoce los gastos que actualmente tiene su madre, pues lleva sus cuentas. Si llega a saber que tenía la demanda no hubiera hecho esto.

Es decir el acusado tuvo pleno conocimiento de las deudas contraídas por la empresa que administraba MAHROUS HOSTELERA S.L. a ACAPIMAR S.L.

Por su parte, María Consuelo, representante legal de la sociedad ACAPIMAR, refirió que en 2010 era su padre el que administraba la empresa y no les daba detalles, por ello no sabe el negocio concreto que tenía con el acusado. Reclaman la deuda del acusado con la sociedad. A partir de 2016, cuando fallece su padre, es cuando sus hermanos y ella empiezan a conocer los detalles de la reclamación de la deuda, de lo anterior solo sabe que habían existido relaciones económicas e impagos, pero no conoce los pormenores. Tiene la contabilidad y ha preguntado a la gente de la empresa. Como su padre falleció por un accidente no les transmitió mucha información. De la deuda de 2011 sabe que existe, que hubo dos juicios de desahucio, que por lo que les dijo su padre le habían entregado un cheque en blanco y luego no había fondos, y que luego tuvieron que volver a realizar el mismo procedimiento de desahucio. Sabe que se presentó la demanda. No han cobrado lo que se les debe, ni un duro. Después de 2016 le pidieron al abogado que averiguase el estado de cuentas del acusado. En el segundo procedimiento de desahucio se personaron. Sabe que el acusado tiene el 50% de una vivienda en Granada con una hipoteca de más de 300.000 euros, lo saben por una nota simple que pidieron.

El testigo don Alexander, hermano del acusado, refirió que su madre les hizo una donación en 2006, después decidió que no estaba bien, le podía hacer falta el dinero y temía por su futuro, porque prácticamente se había quedado sin bienes, los hermanos se reunieron y decidieron que esto había que deshacerlo y lo deshicieron. No sabían que el hermano tenía deudas, cada uno tiene sus negocios. No sabe la fecha exacta pero sí que la demanda es posterior a la donación a su madre. Los gastos actuales de su madre superan a su pensión, tiene dos chicas porque ella sola no se vale, no puede andar, va con un andador. Tienen una empresa familiar, su hermano es empleado de la empresa, ha sido administrador de otras sociedades.

La testigo doña Aurelia, también hermana del acusado, refirió que su madre les donó dos fincas y luego les pidió que se las devolvieran, la de ellos a ella fue en septiembre u octubre de 2012, su madre ya estaba más avejentada, se notaban ciertas cosas, la iniciativa fue de ella. Todos los hermanos estuvieron de acuerdo. Su madre tiene dos chicas a su cargo, sus gastos con superiores a la pensión que ella recibe. Su deterioro está siendo muy rápido, es dependiente para todo. No sabía que su hermano tenía deudas o problemas con la Justicia. No le comentó sus problemas. Hacen la donación a su madre porque ella lo pidió, no para evitar problemas judiciales, por la vejez, por tener dinero para sufragas gastos. No sabía que el tiempo de la donación estaba presentada la querella, no sabe si es posterior a la donación. Benedicto no les pidió nada, fue su madre. Su hermano tenía un local en Villalba, lo vendió para pagar cosas.

Por su parte, de la documental obrante en las actuaciones se desprende que el Juzgado de 1ª Instancia N° 91 de Madrid dictó sentencia el 13 de enero de 2011 (Procedimiento Verbal 2005/2010), en la que se declaró enervada la acción de desahucio ejercitada por ACAPIMAR S.L contra MAHROUS HOSTELEREA S.L., que fue revocada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 16 de septiembre de 2011 (Recurso de Apelación 367/2011), en la que se consideraba que MARHOUS no cumplió con sus obligaciones de pago derivadas del contrato locativo, ni podía acogerse a la enervación de la acción de desahucio puesto que el cheque aportado por el aquí acusado resultó impagado, de modo que en la citada sentencia se declaró la resolución del contrato de arrendamiento de 15 de marzo de 2008, y se condenó al pago de 27.290 euros correspondientes a rentas de abril a octubre de 2010 más 1.224,04 euros por gastos de devolución del cheque, condenando al pago de las costas de primera instancia. Asimismo, la entidad ACAPIMAR, S.L. instó un segundo procedimiento de desahucio por impago de rentas desde abril de 2011 y recibos y otros gastos por un total de 34.906,83 euros, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de 1ª Instancia N° 54 de Madrid, siendo condenada en rebeldía la entidad MAHROUS HOSTELERA S.L., en sentencia de 13 de julio de 2011.

Tras interponer sendas demandas ejecutivas en el Juzgado de 1ª Instancia Números 91 y 54 de Madrid, y al comprobarse que la entidad MAHROUS HOSTELELERA carecía de bienes o patrimonio, la entidad ACAPIMAR S.L., presentó demanda de responsabilidad contra los administradores de MAHROUS HOSTELERA, cuatro administradores solidarios entre los cuales figuraba el acusado Benedicto, por importe de 82.385,98 euros (63.240,87 euros de principal y el resto en concepto de intereses y costas de los dos procedimientos).

Dicha demanda se presentó el 6 de septiembre de 2012, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Mercantil N° 4 de Madrid (Procedimiento Ordinario 528/2012), siendo admitida la demanda por Decreto de fecha 25 de febrero de 2013, con emplazamiento de los demandados para contestación en el plazo de 20 días, siendo declarado en rebeldía el aquí acusado y otros dos administradores el 15 de enero de 2015. El Juzgado de lo Mercantil N° 4 de Madrid dictó sentencia el 16 de octubre de 2015, condenando a Benedicto y a los otros tres administradores al pago a la entidad actora, conjunta y solidariamente, de la cantidad de 82.385,98 euros.

En la demanda presentada el 6 de septiembre de 2012 se solicitaba el embargo preventivo del 33.3333% de la propiedad de Benedicto sobre las fincas n° NUM001 y NUM000 del Registro de la Propiedad de Galapagar.

Sin embargo, tal porcentaje de propiedad sobre dichas fincas desapareció porque el acusado donó el mismo a su madre doña Zaida mediante escritura de 15 de octubre de 2012.

En la nota simple obrante al folio 57 de las actuaciones a fecha 27 de febrero de 2012 la nuda propiedad de la finca NUM000 pertenecía en iguales porcentajes del 33,333300 al acusado y a sus hermanos Alexander y Zaida, correspondiendo el 100% del usufructo por título de herencia a la madre Zaida. La nuda propiedad de los tres hijos había sido donada por la madre en escritura pública de 19 de diciembre de 2006. Mediante escritura pública de 15 de octubre de 2012 los tres hijos donaron a la madre sus cuotas indivisas del 33,3333% de la finca, que les habían sido previamente donadas por ella. Así consta igualmente en certificación registral del Registro de la Propiedad de Galapagar obrante a folio 199 y siguientes de fecha 25 de junio de 2019, encontrándose la finca libre de cargas.

Respecto a la finca NUM001, obra al folio 74 nota simple de 27 de febrero de 2012 en la que consta que la misma pertenecía a los tres hermanos en pleno dominio en porcentaje de 33,3333% por título de adjudicación de 13 de junio de 1998. Consecuentemente, esta finca no había sido donada por la madre a sus tres hijos. Obra al folio 76 nota simple de 23 de enero de 2018 en la que consta que el 100% de dicha finca pertenecía en pleno dominio a la madre doña Zaida en virtud de donación otorgada el 15 de octubre de 2012. Así consta igualmente en certificación registral de 25 de junio de 2019 obrante a folio 199 y siguientes, encontrándose libre de cargas.

Respecto de esta última finca, el acusado y los testigos han faltado a la verdad pues esta finca no fue donada inicialmente por la madre sino que les fue adjudicada el 13 de junio de 1988, por lo que no se la estaban devolviendo o reintegrado como manifestaron todos ellos. Por otra parte, no puede negarse el interés que tenían los hermanos del acusado en donar la parte proporcional de cada uno de ellos pues en nada les podía interesar un embargo sobre un tercio de la nuda propiedad de la finca común.

TERCERO.- Se alega en el recurso que el acusado, pese a ser consciente de la deuda contraída de la sociedad que administraba junto con tres personas más, MARHOUS HOSTELERA S.L., con la mercantil ACAPIMAR S.L., en ningún momento con la donación de su parte de las referidas fincas tuvo intención de eludir su pago, pues no tuvo conocimiento de la demanda interpuesta por ACAPIMAR S.L. el 6 de septiembre de 2012 por responsabilidad individual contra los administradores de MARHOUS HOSTELERA S.L., entre ellos el acusado, hasta el 12 de noviembre de 2013, fecha en que le fue notificada la demanda, por lo que no concurren los elementos del tipo penal del artículo 257.1 2º y 4 del Código Penal.

El citado precepto, en su redacción dada por la LO 5/2010, vigente en el momento de los hechos disponía: " 1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación...

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 1, 4º y 5º del apartado primero del artículo 250."

Este delito se encuentra ubicado dentro del Título XIII que incluye los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, que tienen en común que el bien jurídico protegido tiene un carácter o naturaleza estrictamente económica, cifrada en la protección del derecho de terceros acreedores a satisfacer sus créditos con el patrimonio del deudor tras haberse producido un incumplimiento obligacional de carácter económico. Delito de insolvencia punible que tiene un estricto componente económico siendo el bien jurídico protegido el evitar que se pueda llevar a efecto la ejecución de la responsabilidad civil o el pago de créditos de terceros haciendo desaparecer bienes y colocando al penado en una situación de insolvencia. Participando el tipo del art. 257.2 de la misma naturaleza que el tipo básico, tal y como ha interpretado la Jurisprudencia (entre otras STS 130/2008, de 9 de abril ) .

El delito de alzamiento de bienes por el que vienen condenados los recurrentes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil), equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

El Tribunal Supremo ha dicho (entre otras, SSTS 659/2018, de 17 de diciembre ó 518/2017, de 6 de julio) que son elementos del delito de alzamiento de bienes los siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar, un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en relación al delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011, de 17 de marzo, que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Exige como resultado este delito, como recuerda la STS 518/2017, de 6 de julio, una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Como dice la STS 299/19 de 7 de junio que " Tal ocultación o sustracción prevista en el tipo penal, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos.

La expresión "en perjuicio de sus acreedores", que utiliza el artículo 257 CP , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento."

En otro orden de cosas, es indiferente que el acusado no tuviera conocimiento hasta el día 13 de noviembre de 2013 de la demanda interpuesta el 6 de septiembre de 2012 por la mercantil ACAPIMAR S.L. por responsabilidad individual contra los cuatro administradores de MAHROUS HOSTELERA S.L., entre los que se encontraba el acusado pues era más que previsible su interposición habida cuenta que esta última mercantil carecía de bienes o de patrimonio y, ante la posibilidad de que sus bienes fueran embargados, donó a su madre el 33,33% de la propiedad que ostentaba de las fincas en cuestión.

Y no pueden tener acogida las alegaciones del acusado y sus hermanos de que procedieron a reintegrar a su madre las fincas donadas porque su madre tenía problemas de salud, estaba presentando algún deterioro de salud y que quería recuperar sus bienes por su seguridad económica pues, según el informe médico forense de fecha 17 de marzo de 2022 que ha permitido que el procedimiento se archivara respecto de ella en aplicación del artículo 383 de la LECrim. por Auto de 21 de marzo de 2022 pese a que había sido acusada como cooperadora necesaria, La Sra. Zaida, nacida el NUM006 de 1942 -por tanto, con 70 años en el momento de los hechos- tuvo una fractura de cadera en noviembre de 2021 y tiene diagnosticada la enfermedad de Parkinson con un deterioro cognitivo asociado desde hace un año y medio pero en julio de 2021 era todavía capaz, con despistes, de cocinar, administrar la medicación, siendo desde la fractura de cadera en noviembre de 2021 cuando su dolencia se ha agudizado viviendo acompañada por una persona que la ayuda en todas las tareas básicas.

Por tanto y por lo expuesto, no puede calificarse la conducta del acusado como imprudente sino esencialmente dolosa.

Se alega igualmente en el recurso que no hay delito de alzamiento de bienes porque disponía de bienes suficientes para satisfacer el crédito pues a la fecha de los hechos disponía de una vivienda en Granada cuya tasación en el año 2006 era de 422.000 euros, un local en Collado Villalba que vendió en el año 2017 por la cantidad de 400.000 euros y que de lo obtenido se canceló la hipoteca y se pagaron unas deudas de la Hacienda Pública.

Sin embargo, la finca del acusado n° NUM007 de Monachil (Granada), cuya propiedad pertenece en un 50% al acusado, según consta en nota simple de 29 de enero de 2019 (folio 481), tiene una hipoteca bancaria de 312.000 euros de principal, anterior al año 2012, siendo su valor de tasación de 162.056,55 euros. Y respecto del local en Villalba, el propio acusado dice que lo vendió en 2017 para pagar deudas con Hacienda y con la Seguridad Social. El 19 de abril de 2017, según copia simple que se presenta incompleta, se otorgó escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas, habiéndose aportado documentación por la defensa de la que resulta que sobre tal local pesaban anotaciones preventivas de embargo a favor de la Hacienda Pública y que tenía una hipoteca a favor de Caixabank con una deuda de 293.919,40 euros, hipoteca que era de fecha anterior al año 2012.

Asimismo se alega por el recurrente que disponía en el año 2012 y dispone en la actualidad una nómina de unos 1.700 € mensuales tal y como acredita con la última nómina que adjunta. En el momento de los hechos que nos ocupan (octubre de 2012) y en la actualidad junto con sus hermanos el acusado tiene un piso en la localidad de Conil de la Frontera identificada como "Finca Conil de la Frontera numero NUM002 siendo el identificador único de Finca Registral número NUM003", bien inmueble del que el acusado no se ha desprendido ni ha ocultado a sus acreedores adjuntando al recurso información registral de la citada finca. Y asimismo, el acusado dispone junto con sus dos hermanos, una finca en la localidad de Vejer de la Frontera denominada "Finca de Vejer nº NUM004 con número de identificador NUM005" y que de la misma tampoco se ha desprendido ni ha tratado de ocultar a los acreedores, pues se encuentra en poder del acusado de una sexta parte de la misma desde mayo de 2008, y tampoco se ha desprendido de ella ni realizado maniobra fraudulenta ninguna adjuntando al recurso información registral de la citada finca.

En el recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim. se ha interesado como diligencias de prueba ante esta Audiencia Provincial la lectura de los referidos documentos por los que no los pudo proponer en la primera instancia, pero dicha prueba ha sido denegada por Auto de fecha 18 de este mismo mes.

Así pues, el Juez de lo Penal ha valorado los testimonios prestados y tal valoración efectuada que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas así como la documental obrante en las actuaciones, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno; pruebas, de la suficiente entidad, como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente, siendo constitutiva su conducta del delito de alzamiento de bienes por el que ha sido condenado al concurrir los elementos subjetivos y objetivos de dicho tipo penal por el que ha sido condenado.

Consecuentemente con lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida al ser la misma ajustada a derecho.

CUARTO.- No observándose temeridad ni mala fe en el recurrente, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación