Sentencia Penal 305/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 597/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO .- Prueba practicada en el plenario.

Los hechos anteriormente relatados han quedado acreditados a través de los siguientes medios de prueba:

1.-La declaración del acusado en el plenario, el cual relató, en síntesis, contestando únicamente a las preguntas de su Letrado, que su padre está enfermo, debido a que sufrió un accidente que le causó una lesión de columna, por lo que depende económicamente del acusado. Que desconocía lo que contenían el ordenador y las baterías que llevaba en su mochila, pensando que tal vez contenía alguna información, sin imaginar que fueran drogas. Que no pertenece a ninguna organización criminal. Que en el aeropuerto la Policía le dijo lo que contenían sus efectos y él les ayudó en todo. Que se encontraba muy necesitado económicamente y que se enteró de ello alguna persona de Santo Domingo que le instó a traer el ordenador. Que había cometido excesos, fiestas y tomado malas decisiones, llegando a quebrar su empresa y cuando le dieron esta oportunidad, la aceptó. Que fue la primera y única vez que ocurrió esto. Que está muy arrepentido.

2.-El testimonio del funcionario de la Policía Nacional NUM003, que explicó que hicieron un control del vuelo procedente de República Dominicana y el acusado traía dispositivos electrónicos que contenían unos envoltorios que dieron positivo a cocaína en un test. Que el acusado no dijo nada sobre lo que llevaba. Que la droga se deposita en el búnker del grupo, después de individualizarla con los datos correspondientes. A preguntas de la defensa, el testigo manifestó no recordar que el detenido se prestó a que se le tomaran muestras de ADN, pero sí recordó que contestaba a lo que se le preguntaba, que era colaborador.

3.-La declaración del Policía Nacional NUM004, que relató que en un control aleatorio del vuelo procedente de Santo Domingo, encontraron en la mochila del acusado tres baterías portátiles y un ordenador cuyo peso les pareció anómalo, y al abrirlo hallaron envoltorios con cocaína. Que no recordaba a quién entregaron lo encontrado. A preguntas de la defensa, el testigo refirió que el acusado dijo no saber nada, si bien no recordaba lo que manifestó en su declaración. Recordaba, sin embargo, que se prestó a que le tomaran muestras de ADN.

4.-La declaración del Policía Nacional NUM005, que manifestó que su única intervención en este asunto fue trasladar la sustancia desde el búnker a Toxicología.

5.-Prueba documental consistente en:

* Atestado del Grupo Operativo de Estupefacientes del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, en cuanto contiene reportaje fotográfico de lo hallado en las mochilas que portaban el acusado y otro pasajero de su mismo vuelo, así como los documentos relativos a la cadena de custodia de la droga, que no ha sido cuestionada por la defensa.

* Pasaporte de D. Jesús Carlos, obrante al folio 29 bis de la causa, expedido el 27 de diciembre de 2021, en el que, entre otros sellos, se observa que el acusado estuvo en España del 24 de enero al 30 de enero de 2022; del 30 de mayo al 5 de junio de 2022, constando otro sello del Aeropuerto de Barajas de 27 de noviembre de 2022.

* Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre análisis de las sustancias intervenidas (folios 93 y siguientes de la causa), no impugnado por la defensa, cuyo resultado se recoge en los hechos probados.

* Informe sobre valoración económica de la sustancia realizada por el Policía nº NUM004 (folio 104 de la causa), no impugnado tampoco por la defensa, cuyo resultado también se recoge en los hechos declarados probados.

SEGUNDO .- Valoración de la prueba.

El punto de partida de esta sentencia, habida cuenta que el acusado niega que conociera que en los dispositivos que llevaba en su mochila había sustancia estupefaciente, es el derecho a la presunción de inocencia, que en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia 438/2018), " implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables."

Las pruebas referidas en el Fundamento anterior han llevado a este Tribunal al pleno convencimiento de que D. Jesús Carlos, con conocimiento de ello, trajo desde Santo Domingo a España la cocaína descrita en los hechos de esta sentencia, con el propósito de que la misma fuera distribuida por otras personas a terceros.

La versión que ofrece D. Jesús Carlos no resulta verosímil. El acusado, que es joven y no tiene limitaciones intelectuales, reconoce que una persona le ofreció transportar en su equipaje tres baterías y un ordenador a cambio de dinero, que él pensó que podrían contener información, pero no que pudieran contener droga.

Pues bien, al margen de que resulta evidente que hoy en día la información se almacena en dispositivos de pequeña envergadura, que proporcionan espacio para enormes cantidades de datos, por no hablar de la existencia de otros medios de transmitir información digital de forma oculta, debemos tener en cuenta que el acusado es de nacionalidad colombiana y, por ello, plenamente consciente de lo habitual que resulta transportar cocaína desde países de su ámbito geográfico hasta Europa, vía avión, oculta en los equipajes de pasajeros contratados para ello. No albergamos duda alguna de que, incluso en el supuesto de que D. Jesús Carlos hubiera optado por no preguntar qué transportaba en su mochila, era plenamente consciente de que podía ser droga, de hecho, como poco, era plenamente consciente de que eso era lo más probable y ese conocimiento colmaría el elemento subjetivo que requiere el delito del artículo 368 del Código Penal, pues resulta aplicable la doctrina de la ignorancia deliberada que, como recuerda la STS nº 395/2019, de 24 de julio, puede sintetizarse del siguiente modo: " quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa." Ya anteriormente, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 633/2009, de 10 de junio, afirmaba " quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

Por otro lado, lo declarado por los testigos en cuanto a lo hallado en la mochila del acusado, junto al reconocimiento de este respecto a haber aceptado traer los dispositivos a cambio de dinero, acredita fehacientemente que la participación del acusado en el transporte de la droga fue consciente y voluntaria.

El acusado hizo mucho hincapié en que su único motivo para llevar a cabo esta conducta fue su trágica situación económica y la necesidad de sostener a su padre, que se halla incapacitado por un accidente. Sin embargo, no solo no ha aportado un solo principio de prueba que acredite dichos extremos, pese al tiempo transcurrido desde el inicio de la causa y a lo fácil que hubiera sido aportar documentación al respecto. Ni se ha acreditado la enfermedad o discapacidad del padre del acusado, ni que este tuviera un empresa que quebró antes de los hechos enjuiciados, ni ningún otro dato de sus circunstancias personales, salvo su buen comportamiento en el Centro Penitenciario. Por el contrario, consta que D. Jesús Carlos estuvo en España unos quince días antes de emprender el viaje que dio lugar a su detención, habiendo estado en dos ocasiones anteriores, ese mismo año, lo que suscita razonables dudas sobre su auténtica situación económica en la fecha de los hechos. El acusado niega haber llevado a cabo la conducta enjuiciada anteriormente, de manera que ese viaje a España realizado unos quince días antes del hecho enjuiciado, según su propia versión de los hechos, tendría que haber sido de placer, y de ser así cuesta creer que la situación financiera de D. Jesús Carlos pudiera ser desesperada quince días después de gastar una suma importante viajando a España por tercera vez en un año, simplemente como turista.

Que el contenido de los paquetes ocultos era cocaína, con el peso y la pureza antes reseñados resulta del informe pericial sobre análisis de la sustancia ya mencionado, que no ha sido impugnado por la defensa. La cantidad por sí sola lleva concluir que la droga estaba destinada a su transmisión a terceros. En cuanto a la valoración económica de la droga, tampoco ha sido discutida por la defensa.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.

En definitiva, la prueba practicada ha llevado a este Tribunal al convencimiento de que el acusado ha llevado a cabo la conducta anteriormente descrita.

TERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos que se declaran probados entran de lleno en el tipo del delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

La defensa sostuvo en el plenario que procedía aplicar el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, teniendo en cuenta las circunstancias personales de D. Jesús Carlos, no siendo procedente atender, para valorar la procedencia de aplicar dicho subtipo, a que el peso de la cocaína pura que transportaba el acusado se acerca significativamente al límite establecido por el Tribunal Supremo para apreciar la agravación basada en la notoria importancia.

La pretensión ha de ser rechazada. Por un lado, no constan en modo alguno las circunstancias personales de D. Jesús Carlos, salvo su comportamiento como preso preventivo, siendo poco creíble lo que relató en el plenario a preguntas de su defensa, sin permitir a la acusación interrogarle a fin de poder explorar la verosimilitud de sus alegaciones. Es evidente que el Tribunal, sin haber podido oír a D. Jesús Carlos dar explicaciones sobre puntos relevantes a los efectos de valorar su auténtica situación cuando cometió el delito, y sin que se haya aportado prueba documental de ninguna clase en cuanto a la situación económica y personal del acusado, no ha podido llegar a certeza alguna sobre lo que sostiene la defensa.

Por otro lado, lo que sí consta en la causa es que D. Jesús Carlos transportó una cantidad de cocaína muy superior a la que hubiera sido suficiente para presumir que la sustancia estaba destinada a su distribución a terceros. Si D. Jesús Carlos hubiera poseído 1 gramo de cocaína con el objeto de transmitirla a terceros, habría cometido, igualmente, el delito del artículo 368 del Código Penal, siendo evidente que no es posible equiparar la entidad de la conducta de quien trafica con más de 600 gramos de cocaína, a la del que lo hace con una pequeña cantidad de dicha sustancia. Resulta procedente, en contra de lo sostenido por la defensa, tener en cuenta la cantidad de sustancia transportada a los efectos de valorar la "entidad del hecho", con el fin de decidir sobre la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado. La sentencia del Tribunal Supremo 617/21 recuerda la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre la aplicación de este subtipo atenuado, citando las STS 632/2020 y 506/2012, y afirma que es un requisito insoslayable el de la "escasa entidad del hecho". El Tribunal aclara que esa expresión no alude a la cantidad de droga, pero la cuantía es uno de los criterios, aunque no el único, que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas (como lo demuestra el subtipo agravado del artículo 369.1.5º del Código Penal). Señala el Tribunal Supremo que el calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, subrayando el carácter excepcional de esta atenuación. El subtipo atenuado se ha apreciado en supuestos en los que, además de tratarse de pequeñas cantidades de droga, no había distintas clases de sustancias, o en los que el acusado no había hecho del menudeo su modo de vida, o no tenía condenas previas por el mismo delito.

En el caso de autos, hallándonos ante el transporte de una cantidad de sustancia superior a 600 gramos y no constando que concurran circunstancias personales excepcionales en el autor, resulta improcedente a todas luces apreciar el subtipo previsto en el artículo 368.2 del Código Penal.

CUARTO .- Autoría y grado de participación.

El acusado es responsable criminalmente en concepto de autor del delito que ya hemos descrito, ( artículo 28 del Código Penal), por su participación directa, personal y responsable. Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014, la complicidad como forma de participación en los delitos contra la salud pública queda reservada para intervenciones de carácter auxiliar de mínima relevancia y carácter episódico. La conducta de D. Jesús Carlos no es ni una cosa ni otra, constituye una conducta esencial para las finalidades de hacer llegar a Europa la cocaína y distribuirla.

TERCERO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.

No concurren en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

CUARTO .- Penas.

A tenor de los arts. 53, 56, 61, 66, 368 y 377 del Código Penal, teniendo en cuenta que no hay motivos para apreciar que la conducta de D. Jesús Carlos venga motivada por una situación de penuria económica no imputable al mismo y que la cantidad de sustancia que transportaba, se aproxima a la cantidad a partir de la cual se aprecia la agravación del artículo 369.1.5º del Código Penal, pero teniendo en cuenta, en favor del acusado, que no consta que fuera el destinatario final de la sustancia ni el organizador del viaje que realizó para traer la cocaína, ni consta que haya llevado a cabo la misma conducta anteriormente, y no concurriendo circunstancias ni agravantes ni atenuantes en la misma, no se van a imponer las penas mínimas previstas legalmente, esto es, la pena de tres años de prisión y multa del tanto, sino la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P.) y multa de 38.000 euros (calculada a partir del valor de la venta al por mayor), con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, penas que se alejan significativamente del mínimo, pero manteniéndonos dentro de la mitad inferior de la pena básica y sin llegar al máximo de dicha mitad.

QUINTO .- Decomiso.

De conformidad con los arts. 127 y 374 del Código Penal ha de acordarse el decomiso de la droga, del dinero intervenido a D. Jesús Carlos y de los efectos intervenidos.

SEXTO ,- Sustitución por expulsión.

El Ministerio Fiscal no solicitó en sus conclusiones definitivas la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España, con arreglo al artículo 89 del Código Penal. Por el contrario la defensa ha solicitado que la pena fuera sustituida por la expulsión y el acusado ha mostrado su deseo de volver a su país, a cuidar de su padre, y no ha alegado tener vinculación alguna con España.

El actual artículo 89 del Código Penal establece: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Asimismo, el artículo 89.3 del Código Penal dispone que: " El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena."

En el presente caso, habiéndose manifestado ya las partes sobre la posibilidad de sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, es posible decidir en este momento sobre ello, siendo preceptiva la sustitución, si bien, dada la naturaleza y gravedad del delito, la negativa repercusión que la entrada de una importante cantidad de cocaína en el mercado ilícito de nuestro país tiene en la sociedad, se estima imprescindible para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, acordar la ejecución de dos tercios de la pena, o de la parte de la misma que haya cumplido el penado una vez acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad provisional. En cuanto al plazo de prohibición de entrada en España, se fija en siete años, atendido nuevamente la entidad del hecho que ha dado lugar a la condena, consistente en el intento de introducción en España de una gran cantidad de droga, pero que no alcanza la notoria importancia.

SÉPTIMO .- Por imperativo del artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a D. Jesús Carlos el pago de las costas generadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.