Sentencia Penal 634/2023 ...e del 2023

Última revisión
08/02/2024

Sentencia Penal 634/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 918/2023 de 02 de noviembre del 2023

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Tiempo de lectura: 38 min

Orden: Penal

Fecha: 02 de Noviembre de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ DE MARCOS MORALES

Nº de sentencia: 634/2023

Núm. Cendoj: 28079370262023100581

Núm. Ecli: ES:APM:2023:16195

Núm. Roj: SAP M 16195:2023


Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MVL

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0364870

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 918/2023

Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Procedimiento Abreviado 237/2022

Apelante: Conrado

Procurador MARIA ALICIA HERNANDEZ VILLA

Letrado JOSE GUILLERMO MARTIN REYES

Apelado: MINISTERIO FISCAL

ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS:

Doña Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº 634/2023

En la Villa de Madrid, a 2 de noviembre de 2023.

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Teresa Arconada Viguera (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente) y Don Eduardo Jiménez- Clavería Iglesias, ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 918/2023, correspondiente al Procedimiento Abreviado 237/2022 del Juzgado de lo Penal nº 34 de los de Madrid, por supuesto delito de quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito familiar en el que han sido partes como apelante, Conrado representado por la Procuradora Dª. María Alicia Hernández Villa y defendido jurídicamente por el Letrado D. José Guillermo Martín Reyes y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Fernando Felipe Orteu Cebrián del Juzgado de lo Penal nº 34 de los de Madrid se dictó Sentencia el día 17 de febrero de 2023 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO. - De lo actuado resulta probado y así se declara que el acusado Conrado con DNI: NUM000, de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con convivencia con Natividad (de nacionalidad dominicana y regular en España) durante meses hasta que en octubre de 2021 se rompió tras denuncia por delito de violencia de género.

Al acusado le había sido impuesta por Auto de fecha 13 de octubre de 2021 , en el marco de Orden de Protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, en sus DP 1092/21, medida cautelar de prohibición de aproximación a su pareja sentimental Natividad, a menos de 500 metros, así como prohibición de acudir a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados e, igualmente, prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio durante la tramitación de la causa, habiendo sido el acusado notificado y requerido el día siguiente (14/10/21) para su cumplimiento con claro apercibimiento de las consecuencias en caso de no respetarlo.

Sin embargo, el acusado, con conocimiento de la obligatoriedad de la citada medida, sobre las 20 horas del día 20 de octubre de 2021, se encontraba en la CALLE001 de Madrid, donde estaba paseando y tomando una consumición en la taberna Plaza Vieja sita en el número NUM004 de la citada calle y a escasos treinta metros del domicilio de su pareja, en el edificio contiguo, ya en la CALLE000 NUM001, lo que motivó la intervención policial que, constatando la vigencia de la medida cautelar, procedió a la detención".

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Conrado, como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del art. 468.2 CP , a la pena de NUEVE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se imponen las costas a Conrado".

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se mantienen los así declarados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado Conrado se interpone recurso de apelación contra sentencia de 17.02.23 del Juez del JP 34 de Madrid (PA 237/2022), que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ( art. 468.2 CP). Alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo. Ilustrando sobre el delito de quebrantamiento afirma un desconocimiento del alcance concreto de la medida supuestamente quebrantada. Afirma que el Auto de fecha 13 de octubre de 2021 en el marco de Orden de Protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid en sus DP 1092/21, no consta notificado al ahora recurrente. Que salvo error, según confirma el acusado, a él nunca se le notificó ni firmó la retirada de auto alguno. Que sólo consta en autos la notificación, con la firma del acusado, nuestro representado, de un requerimiento (folio 68). Tal y como quedó expresado en el juicio oral, ese requerimiento, no recoge la prohibición de aproximación al domicilio y al trabajo de la denunciante. Tan sólo consta la prohibición de la aproximación y la comunicación con esta. Por lo tanto, queda patente que desconocía que no podía acercarse al domicilio de expareja. Afirma que el motivo por el que se dirigió a ese bar en particular era precisamente el de ver a su actual pareja, y no el de aproximarse a la demandante (sic). Que si bien el bar se encuentra a menos de 30 metros de la vivienda de la víctima, la localización de este impide que pueda controlarse la entrada o salida de la vivienda desde el mismo, dado a que, incluso desde la terraza, el bar da a una calle distinta de aquella, que impide que pueda tan siquiera verse la entrada al domicilio de la demandante (sic). Que la conducta llevada a cabo por el acusado/ahora recurrente es fruto de la falta de conocimiento exacto de la medida y de la falta de dolo. Interesa se revoque la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se le absuelva.

La Fiscal, por escrito de 15.03.23, impugna el recurso interesando se dicte sentencia por la que se desestimen los recursos interpuestos y se confirme la sentencia recurrida Que en el presente caso, considera el Ministerio Fiscal, que la Juez "a quo" ha dispuesto de elementos probatorios de cargo suficientes y válidos, que existió prueba de cargo bastante verificada con todas las garantías constitucionales y legales para enervar la presunción de inocencia, sin que se aprecie en la valoración de la prueba practicada por la Juez "a quo" elementos que demuestren error o arbitrariedad alguna, por el contrario, se viene a hacer una correcta y razonable apreciación de los medios probatorios, fundamentando su convicción condenatoria en base a la documental obrante en las actuaciones, a tenor de los testimonios aportados en relación con la resolución de fecha 13 de octubre de 2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid y de la vigencia de la misma en la fecha de los hechos (20-102021), contando asimismo con el testimonio de los agentes de Policía Local que depusieron en el acto del juicio oral, quienes interceptaron al acusado en la taberna Plaza Vieja, sita en la CALLE001, NUM004, de Madrid, ubicada a menos de 500 metros del domicilio de Da Natividad, sito en la CALLE000, NUM001, de Madrid y procedieron a su detención. Que manifestaron los agentes que acudieron al lugar a requerimiento de la propia persona protegida, Natividad, quien les dijo haber visto a su ex pareja, que se encontraba al lado de su domicilio, los agentes localizaron al acusado en el citado bar, manifestaron que estaba a unos 30 metros del domicilio de aquélla, que el acusado les dijo que conocía la orden de alejamiento y que el bar donde se encontraba estaba regentado por su actual pareja. Queda así acreditada la existencia conocimiento y vigencia de la medida de alejamiento, los elementos normativos y objetivo del tipo, no resultando tampoco duda alguna sobre la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, frente a las alegaciones expuestas en el recurso, carentes de prueba, no habiendo comparecido el acusado al acto del Juicio, no obstante haber sido citado en forma, siendo por el contrario acreditado que el acusado tenía conocimiento de las medidas impuestas y su vigencia, así como de las consecuencias de su incumplimiento, y, a pesar de ello, incumplió de manera consciente, lo que evidencia la concurrencia del dolo típico, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Concurre, pues en la conducta del acusado todos los elementos típicos del delito objeto de condena incluido el subjetivo que se cuestiona en el recurso, ya que, como expone la STS núm. 675/2013, de 21 de junio "El tipo objetivo del delito del art. 468.2 del Código Penal como dice la STS 778/2010, de 1 de diciembre , sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple". Por su parte, la STS núm. 2678/2009, de 12 de noviembre, señala: el tipo del art. 468 CP no requiere más elemento subjetivo para su punición que el dolo típico, entendido como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. En definitiva, las pruebas han sido legítimas, de inequívoco signo incriminatorio y, además, han sido valoradas de forma correcta y razonable, quedando constancia de su motivación en la resolución controvertida, no pudiendo acogerse tampoco el motivo del recurso relativo a vulneración del principio "in dubio pro reo", siendo este un principio de carácter auxiliar para el Juez a la hora de valorar la prueba, de forma que si practicada la misma, ésta no es bastante para que pueda formar su convicción, sus razonadas dudas habrá de resolverlas siempre a favor del reo y en el presente caso el Juez "a quo" condenó porque llegó a la inequívoca convicción de la culpabilidad del acusado, sin que en la sentencia impugnada se trasluzcan incertidumbres.

SEGUNDO.- El Juez del JP 34 de Madrid en su sentencia considera: ...La existencia de la medida cautelar acordada en virtud de Auto de fecha 13 de octubre de 2021 en el marco de Orden de Protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid en sus DP 1092/21, así como su vigencia y notificación al acusado, resulta del testimonio y certificación remitidos por el Juzgado de Violencia contra la mujer nº 3 de Madrid y unidos a la causa, constando -folio 68- requerimiento al acusado y notificación del Auto obrante a los folios nº 63 a 65 y en que se establecía prohibición de aproximación a su pareja sentimental Natividad, a menos de 500 metros, así como prohibición de acudir a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados y de comunicarse con la víctima por cualquier medio durante la tramitación de la causa.

Sentado lo anterior la ausencia injustificada del reo no permite por sí misma privar de validez a los testimonios policiales y que ostentan naturaleza, de un lado, de prueba directa en cuanto a la presencia del acusado dentro del radio de prohibición judicialmente establecido y, de otro y conforme a la SAP, Penal sección 26, del 7 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP M 11287/2019 - ECLI:ES: APM:2019:11287 ), de prueba subsidiaria como testimonio de referencia sobre que el acusado conocía la existencia de la orden judicial.

... En el presente supuesto resulta probado que el acusado vulneró la medida cautelar impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid.

Conforme a esta medida cautelar, Conrado no podía aproximarse a su pareja sentimental Natividad a menos de 500 metros, constando igualmente prohibición de acudir a su domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados, así como comunicarse con la víctima por cualquier medio durante la tramitación de la causa, habiendo sido el acusado notificado y requerido para su cumplimiento con claro apercibimiento de las consecuencias en caso de no respetarlo, prohibición que infringió, a sabiendas, con su conducta, sin que la ausencia injustificada del acusado en el acto del juicio permita entender concurrente, por razones obvias al no haber manifestado el porqué de su presencia en el lugar, la ausencia de dolo alegada por la defensa.

Al respecto debe significarse que no resulta suficiente a tal fin, tal y como alega la defensa, el tenor literal del requerimiento realizado al acusado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid -obrante al folio 68- y en el que consta textualmente lo siguiente: "Seguidamente le requiero para que se abstenga der realizar cualquier infracción de la prohibición, de aproximarse y comunicarse con la víctima..." (el subrayado es mío).

Concluye de tal tenor literal el Letrado de la defensa que sólo se habría comunicado al acusado que no podía aproximarse a la víctima, pero no se le habría advertido de la imposibilidad de aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentara, interpretación ésta que ha de rechazarse al resultar una interpretación que, al prescindir del propio tenor competo del requerimiento, ha de ser calificada como parcial e interesada.

Al respecto debe significarse que en el requerimiento se expone también que el acusado, además de "requerido", es "notificado", notificación que se refiere al propio Auto de 13 de octubre de 2021 , dictado en el marco de Orden de Protección dictada por el Juzgado de VSM nº 3 de Madrid, en las Diligencias Previas 1092/21, que antecede en la causa al propio requerimiento y en el que constan todas las prohibiciones que se le imponen y que no se limitan a la de aproximación a la víctima como se pretende por la defensa; todo ello sin poder dejar de afirmar que, por razones obvias y aun aceptando a los meros efectos dialécticos la tesis de la defensa, la prohibición de aproximación a la víctima llevaría aparejada implícitamente la prohibición de acercamiento a su domicilio, debiendo añadirse, a modo de colofón que, además, no resulta aceptable tener por acreditado que el acusado no sabía cuál era el domicilio de la víctima, pues tal extremo no es sino una simple afirmación realizada por el Letrado de la defensa sin ningún respaldo probatorio a la vista de la incomparecencia voluntaria del acusado en el acto del juicio.

Se ha de concluir, por tanto, que la conducta examinada integra el tipo objeto de acusación

... En cuanto a la pena a imponer, la actuación de Conrado merece, de manera indudable, reproche penal, considerándose adecuada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 468 CP , la pena mínima de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, ello al no haberse justificado por la defensa la concurrencia de circunstancias que justifiquen, desestimada la absolución solicitada, la imposición de la pena mínima y que debe reservarse a supuestos de concurrencia de alguna circunstancia atenuante, lo que no acontece en el presente supuesto.

TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Asimismo es dable recordar, a propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.- A propósito del pretendido error que se invoca al amparo del art. 14.3 CP (f 137), debe entenderse que el mencionado tipo de error se configura, según la doctrina ( STS núm. 684/2014, de 21/10 y 21/03/2007), como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente.

Será vencible o invencible en la medida en que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho. Y queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción, o la respuesta concreta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica.

Por ello no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho, pueda afirmarse que, en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS núm. 1171/1997, de 29/09 y STS núm. 302/2003).

Y, por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, empleándose para ello ( STS de 20/09/2005) criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el Derecho ( STS 755/03, de 20.05), de forma que cuando dicha información, en todo caso, se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia. En este orden de cosas, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley, pues los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Sabido es que el desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor, y no puede basarse la apreciación del error, según dispone la doctrina ( STS de 24/06/2004), y solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del invocado error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Es notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los mismos Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectadas por las mismas ( STS núm. 519/2004 de 28/04).

Recordado lo anterior y para en relación con el auto de 13.10.21 del Juez del JVM 3 de Madrid (DP 1092/2021), que lo fue acordando orden de alejamiento por mor del art. 544 bis LECr, la diligencia que reza como de requerimiento es, a cualquier luz, clara en su literalidad (siendo de reseñar que ninguna solicitud de aclaración, complemento y/o subsanación consta efectuada), siendo que en la misma se indica por el/la LAJ del JVM 3 de Madrid, que el ahora recurrente fue requerido para que se abstuviera de realizar "cualquier acto que suponga infracción de la prohibición... que le ha sido impuesta en la citada resolución y en los términos que consta; le apercibo...", y concluye: "dándose por notificado y requerido, firma la presente conmigo el/la LAJ" (f 68).

Ningún atisbo de posible error se desprende de su contenido, de su sola lectura, siendo por lo demás carente de toda acreditación, incluso de alegación en sede policial (f 19), no queriendo declarar el ahora recurrente incluso sobre este ahora pretendido esencial extremo; siendo que en fase de instrucción refirió que el 14 de octubre "le avisó la Policía y se le notificó el requerimiento", que el día 20 de octubre estaba cerca del domicilio, pero porque ignoraba la distancia que tenía en la zona de exclusión" (f 57), mero alegato este, por lo demás, carente de todo soporte probatorio corroborador, y ni tan siquiera por el mismo sostenido en el acto del plenario al que optó por no asistir, y que en absoluto se compadece con las prohibiciones acordadas, y la distancia habida, informada por las agentes de PM que lo era de 30 metros (f 7), siendo que la distancia de exclusión lo fue de 500 metros (f 64).

Por lo demás, y además de optar por no asistir al acto del plenario, siendo que tampoco lo hizo la denunciante Natividad (grabación j.o.), es claro supuso optar por colocarse en voluntaria situación de indiferencia defensiva, pareciendo pretender valerse ahora de lo que pudiendo hacer no hizo y pudiendo decir no dijo, y siendo, a mayor abundamiento, sabido, o debiendo serlo, que es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.03), y siendo que ( STS 09.10.1999), que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, ya que, de otro modo, se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui dicit non qui negat", lo que aquí no ha acaecido.

La orden de alejamiento fue dictada en las DP 1092/2021, en el JVM 3 de Madrid.

La PM NUM002 en el acto del plenario vino a manifestar que fueron requeridos por la mujer diciendo que su expareja estaba en el bar de debajo de su domicilio; que al acusado le localizaron en el bar dentro de unos 30 metros, refiriéndoles que habitualmente estaba ahí, que la mujer que lo regentaba era su actual pareja. Que les dijo que sabía que tenía una orden de alejamiento. Que él sabía que ella vivía allí. Que él la había visto también a ella, lo sabía porque cuando entraron al bar él se metió en el baño y tardó en salir; que la actual novia decía que no estaba ahí. Que al rato salió y fue cuando le sacaron.

La PM NUM003 vino a referir que estaban en la calle, que les requirió una mujer diciéndoles que su expareja tenía una orden de alejamiento y estaba próximo a su domicilio. Que le constaba la orden de alejamiento de 500 metros. La requirente se identificó. Él manifestó que sí tenía conocimiento de la orden de alejamiento.

De las agentes intervinientes no se ha alegado ni, desde luego, acreditado, dato alguno que lleve a cuestionar su imparcialidad y/u objetividad. Ya p.e. la STS 10.10.2005 recuerda que las declaraciones de Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima o como sujeto activo.

Huelga recordar que el delito objeto de acusación lo es de propia mano.

El afirmado error, amén de lo que de interesado y exculpatorio pudiera conllevar, y amén de no acreditado, es lo cierto que ni tan siquiera se atisba.

El Juez de instancia, en el ejercicio de su función jurisdiccional, valora y expone, motiva y fundamenta, su pronunciamiento, con lógica argumentación y en exposición razonada y razonable, basada en los criterios del artículo 741 LECr. Y dado que las alegaciones que se efectúan por el ahora recurrente en modo alguno justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de distinto pronunciamiento en esta alzada, deberá estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora en representación de Conrado contra sentencia de 17.02.23 del Juez del Juzgado de lo Penal 34 de Madrid (PA 237/2022), declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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