Sentencia Penal 706/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2068/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de Apelación en la existencia de error en la apreciación de la prueba e infracción del art 468.2 del CP, y todo ello por entender que el acusado no actuó con dolo. Así, el mismo reconoció un encuentro que en ningún momento fue buscado. El encuentro fue puntual. El hecho de que las partes se saludasen y aprovechasen para hablar sobre el hijo común y para acordar que el acusado lo tuviese a su cuidado unas horas, no tiene fuerza ni contundencia suficiente como para dar por hecho la intención de incumplir la medida cautelar.

Al no probarse el elemento subjetivo del tipo no cabe la condena. Además los testigos que declararon en el plenario son la ex pareja del acusado y el hermano de esta última, y si se observan los antecedentes en las actuaciones, la relación de ambos con ?Don Ignacio es mala.

Por otro lado Doña María Teresa incurre en contradicciones entre lo declarado en instrucción y en el juicio oral. De esta forma ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer refirió " que el día 31/07/21 se encontraron por la calle, y la declarante no observó ningún cuchillo, reiterando que no vio el cuchillo y no vio lo que había pasado". Ello destruye la creencia de que hubiera hostilidad en el encuentro y un ánimo despreciativo total por parte del acusado de incumplir la orden judicial impuesta.

Por su parte el hermano, ?Don Adolfo, ofrece una versión que en nada coincide con lo manifestado por María Teresa en el Juzgado Instructor.

El agente de policía sólo vio correr a ?Don Ignacio, presa del miedo, al no contar con que María Teresa estuviese allí cuando llevó al menor a su cuñada. No puede hablarse de quebrantar la medida si ya se había pactado que el menor sería devuelto a la cuñada sin la presencia de Doña María Teresa, extremo que anula también la voluntad incumplidora por parte del acusado.

No cabe sino dictar una sentencia absolutoria puesto que las versiones de los testigos son contradictorias entre sí en ambas fases del procedimiento, y puesto que el acusado niega los hechos objeto de acusación, no es concluyente que el encuentro no fuera fortuito y, tampoco es concluyente, que la recogida y entrega del menor fuera hostil, lo que conecta con que el encuentro fortuito duró muy poco sin que hubiera voluntad real de incumplir la medida cautelar.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interesando la confirmación de la resolución apelada pues la conclusión alcanzada por la Juzgadora se encuentra debidamente motivada y razonada, sin que se aprecie que hubiere incurrido en una valoración ilógica o incoherente.

Se cuestiona la calificación jurídica de los hechos probados como constitutivos de un delito de quebrantamiento, pese a que el propio acusado en el acto de la vista oral manifestó que sabía de la existencia de las prohibiciones de acercamiento y comunicación de Doña María Teresa, impuestas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y de las consecuencias que un eventual incumplimiento podrían tener para él, admitiendo igualmente que el día 31 de julio de 2021 sobre las 21:00, cuando se encontró en la AVENIDA001 a Doña María Teresa, se acercó a ella y le pidió ver al hijo de ambos, y que ella tenía consigo en ese momento. Esto es, reconoce que no sólo se acercó a su ex pareja, a una distancia inferior a la permitida por el Juzgado de Violencia, sino que además se comunicó directamente con ella. Tales extremos fueron corroborados por la Sra. Luisa y ?Don Fructuoso quiénes, además, afirmaron que el acusado no sólo manifestó a Doña María Teresa su deseo de tener consigo al hijo menor de ambos, sino que cuando ella le indicó que no era posible, el recurrente verbalizó que se lo iba llevar y se lo arrebató a la mujer. Lo que determina una clara desobediencia e incumplimiento de las prohibiciones judiciales impuestas.

Del relato del acusado en el Juzgado de lo Penal se desprende que no hubo iniciativa por parte de Doña María Teresa para increpar al acusado, lo que, por otro lado, sería irrelevante a la hora de valorar la antijuridicidad de los hechos. Además no se trató de un encuentro de un instante, sino que se prolongó en el tiempo, hasta el punto de mantenerse una conversación breve o discusión sobre si podía el acusado llevarse al niño. Así, manifestó el recurrente (entre los minutos 01:53 y 03:34) que "se pararon ambos y hablaron normal, sobre el tiempo que podría estar con el niño" y a preguntas de su Señoría reconoció que fue él quien se dirigió a Doña María Teresa y le pidió que le dejara al niño.

Tampoco cabe admitir un error de prohibición desde momento en que el acusado admitió ser conocedor de las prohibiciones que pesaban sobre él y de las consecuencias de su incumplimiento, como además se objetiva en la documental obrante en autos relativa a la resolución judicial que acordó la medida, su notificación y requerimiento de cumplimiento personal al acusado, debidamente asistido de letrado, y la certificación de la vigencia de tales imposiciones.

SEGUNDO.- Centrado principalmente el objeto del debate en la inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena, se ha de proceder en esta alzada a realizar, en palabras textuales de la STS nº 191/2013, 6 de marzo, una triple verificación:

a) En primer lugar, debe analizarse el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial".

Por otro lado y siguiendo el cauce argüido en el recurso recordar que según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

"La función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

En lo relativo a la valoración de las pruebas personales la STS nº 62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras) ; aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5)."

En la misma línea señala la STS núm. 2047/2002 de 10/09 que "el acento en la elaboración racional, o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo" ( STS núm. 408/2004 de 24/03) "... y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...." ( STS núm. 732/2006 de 3/07), "no se trata, por tanto, de establecer el axioma que lo que el Tribunal que creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia.... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...." ( STS núm. 306/2001 de 2/03)".

Por lo tanto, es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a).- La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez; b).- La inmediación no es, ni debe ser, una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....( STS de 12/02/1993); c).- La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede, y debe ser, analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria, según determina el art. 9.3 C.E.

TERCERO.- Tal y como se indica en la sentencia apelada el delito de quebrantamiento objeto de acusación requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple. No se requiere un dolo especifico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetos del tipo (SAP GUIPUZCUA , 1, 115/2006 de 30 de Marzo)

CUARTO.- No se discute en el recurso la concurrencia de los elementos objetivos del tipo en los términos que aparecen reflejados en los hechos probados, pues lo que se aduce por la defensa es la ausencia de dolo, ya que la intención de incumplir la medida no podía inferirse de un encuentro puntual de las partes, en el que solo se saludaron y aprovecharon para hablar sobre el hijo común.

Dichas alegaciones exculpatorias fueron rechazadas en la Instancia de la siguiente forma: " aun cuando el acusado y la víctima se encontrase en la calle de manera fortuita o casual, lo cierto es que la acción posterior del acusado quebrantó la orden de prohibición de aproximación y comunicación, pues en vez de alejarse del lugar, se acercó a la víctima, se dirigió a ella diciéndole que se iba a llevar al niño y ante la negativa de la víctima de entregárselo, se lo arrebató de sus brazos. No concurre en el presente caso el error invencible de prohibición que subyace en la argumentación de la Defensa".

Desde esta perspectiva se recoge en la sentencia que el acusado dijo en el acto del juicio que tenía conocimiento de la medida cautelar y que el día 31 de julio de 2021 en la AVENIDA001, se encontró con María Teresa fortuitamente "no porque la buscase, no se acercó a ella, se pararon ambos, hablaron normal (...)le pidió que quería ver cinco minutos al niño, (...) ella le dejó al niño, al rato le llamo su hermano diciéndole que le devolviera al niño. Salió corriendo cuando vio a la policía. (...) es cierto que le dirigió frases y palabras a ella.

A la luz de tal argumentación y tras el visionado de la grabación del Juicio Oral no puede considerarse que el proceso valorativo efectuado en la Instancia fuese erróneo, arbitrario, contrario a las leyes de la lógica o las máximas de la experiencia, por lo que no cabe su modificación por este Tribunal de Apelación que no ha presenciado las pruebas de carácter personal realizadas en el plenario, y en las que junto con la documental, fundamentó la Juez a quo la condena del apelante, lo que nos lleva a su vez a concluir, en coincidencia con la Instancia, que existe suficiente prueba de cargo, válidamente introducida en el plenario al respetar el canon de legalidad ordinaria, como para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Y ello porque en los supuestos, como el de autos, en los que se produce un encuentro meramente casual o fortuito es evidente que el obligado al cumplimiento de la medida de alejamiento no tiene la intención de incumplirla y, por tanto, hasta aquí no concurriría el elemento subjetivo del tipo. Pero si producido el encuentro casual, el obligado al cumplimiento de la medida toma conciencia de que se encuentra en una situación no permitida, debe ser él mismo quien tome la actitud de alejarse de forma inmediata para reestablecer el orden jurídico objetivamente infringido. Es decir, lo que no resulta amparado por un encuentro casual es precisamente lo que ocurrió en el caso de autos, que el obligado al alejamiento aprovechó dicho encuentro fortuito, como el mismo reconoció, para dirigirse a la persona protegida por la medida cautelar y entablar una conversación con ella. A lo que cabe añadir que después de dicha conversación, y conforme a las testificales practicadas, el acusado se llevó al hijo común que iba con su madre, para reintégralo después.

Por los mismos motivos no cabe sino rechazar la causa de impugnación basada en la infracción del art 468 del CP, toda vez que lo que se impugna con tal invocación es de nuevo la errónea valoración de la prueba practicada respecto al incumplimiento doloso de las medidas cautelares impuestas, y vigentes a la fecha de los hechos enjuiciados.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,