Sentencia Penal 628/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1544/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO. La representación procesal del acusado, única que interpone recurso contra la Sentencia de instancia, alega como motivos la existencia de VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, señalando que la sentencia recurrida adolece de errores en la apreciación de la prueba por cuanto los indicios a los que atiende el Juzgador resultan insuficientes para entender acreditado que el acusado fue el autor de los delitos por los que se le han condenado. Lo cual no permite fundamentar el pronunciamiento condenatorio por tres delitos de robo con violencia e intimidación, un delito de robo con violencia e intimidación intentado y dos delitos leves de lesiones.

Sobre esta base, aunque no discute la realidad de los hechos, cuestiona la acreditación de la autoría básicamente, porque, entre otras razones se manifiesta que el acusado no conoce el idioma español por lo que no pudo expresarse en este idioma como dice que señalaron las víctimas.

Realiza un examen de las declaraciones de los testigos que declararon en el acto del Plenario, Severiano, Rosaura, Valentina Y María Purificación, Jon y de los Agentes de Policía Nacional NUM002, NUM001 y NUM003 para cuestionar su veracidad y consistencia a los efectos de dictar Sentencia condenatoria, sobre la base de las supuestas contradicciones que señala comparando sus testimonios en el momento de la instrucción en relación con las realizadas en el acto del juicio.

Como segundo motivo del recurso, la representación procesal del acusado señala la Infracción de lo establecido en el art. 21 del CP . Alega la representación procesal del acusado en este sentido que habiendo sido detenido en la mañana del 3 de enero y pasando a disposición judicial a la mañana siguiente, es decir, el 5 de enero de 2021, cuando el forense pudo reconcerlo en sede judicial ya habían transcurrido 48 horas desde su detención, lo que dificulta que se pueda conocer si en el momento de los hechos se encontraba afectado por el consumo de sustancias estupefacientes, como manifestó el acusado en el acto del Plenario. Atendido el hecho mencionado, se considera por la citada representación procesal que la dificultad de acreditar tal circunstancia como eximente, no impide la aplicación de lo establecido en el art. 21.1ª así como el apartado 7º del CP, Por ello, de manera subsidiaria, considera que a las penas impuestas le debe ser de aplicación la atenuante establecida en el art. 21.1º CP.

SEGUNDO. Vaya por delante que el recurso va a ser desestimado.

Se evidencia en la grabación del CD del acto del Juicio Oral que la autoría del acusado se halla perfectamente acreditada sobre la base de la declaración de todos los testigos deponentes. Por una parte, tanto Severiano como Rosaura, tras explicar la manera en la que los hechos acontecieron, fueron coincidentes al ratificar el reconocimiento del acusado en el Juzgado de instrucción. En concreto, el primero de los testigos citados explicó que cuando vio al acusado en la rueda de reconocimiento supo que era él la persona que le quitó el móvil porque lo recordaba del momento de los hechos, siendo contundente pese al interrogatorio insistente al que fue sometido en relación a este punto. De igual modo, Rosaura ratificó el reconocimiento efectuado en su día. Respecto del resto de las víctimas, la autoría del acusado no puede ser cuestionada toda vez que éste fue detenido poco tiempo después de cometidos los hechos, por las inmediaciones del lugar y portando el acusado cuando fue detenido pertenencias de alguna de ellas. No puede dejarse de considerar, además, que el testigo Jon presenció el último de los robos y llamó a la policía mientras iba detrás del acusado al que, como dijo el testigo en el acto del Plenario, no perdió de vista en momento alguno hasta que fue detenido por la policía. Por su parte, Valentina y María Purificación reconocieron al acusado en el momento en el que estaba siendo retenido por los agentes. Las testigos explicaron que nada más producirse los hechos se personó una patrulla habiendo circulado en el vehículo policial hasta el lugar en el que el acusado se hallaba retenido.

En definitiva, la impugnación de la representación procesal del acusado discutiendo la autoría de los hechos no puede compartirse. Hay prueba más que suficiente para imputar los cuatro robos con violencia y uso de armas al acusado, uno de ellos en grado de tentativa. Efectivamente, el acusado tras intimidar a la víctima, María Purificación, huyó del lugar de los hechos sin lograr arrebatarle efecto alguno ya que el perro de ésta, que se encontraba suelto en el parque, acudió donde María Purificación se hallaba forcejeando con el acusado para evitar la sustracción de sus efectos. Es en dicha huida en la que el acusado fue seguido por el Sr. Jon hasta ser detenido por la policía.

Por su parte, los agentes actuantes fueron claros y plenamente contestes al manifestar que vieron como el acusado se desprendía de lo que resultó ser un cuchillo de grandes dimensiones que es de características análogas a las descritas por las víctimas y que fue incautado.

El análisis de la testifical que se realiza en el recurso no es sino una valoración parcial y sesgada de la prueba practicada; valoración probatoria que sí se realiza en la Sentencia de manera adecuada y sobre la que la juzgadora fundamenta la realidad de los robos con violencia, todos ellos con el uso de un cuchillo de grandes dimensiones según resulta de las testificales, que en el caso de las mujeres les fue colocado en el cuello a los efectos de hacerse el acusado con los efectos de sus víctimas. En el caso de Severiano el cuchillo fue exhibido en modo amenazante, como la propia víctima recalcó en el Plenario.

Respecto al desconocimiento del idioma como dato relevante para oponerse a las manifestaciones de los testigos deponentes con la pretensión de restar crédito a los mismos, señalar al respecto que resulta de la prueba practicada que el acusado llevaba un año residiendo en España por lo que, aunque poco, alguna palabra debía conocer, debiendo reseñarse, además, que de la dinámica comisiva se evidencia que poca conversación entre víctimas y acusado existió; conversación no necesaria, por otra parte, en delitos violentos como el perpetrado por el acusado.

La Sala comparte así la idea expresada en la Sentencia cuando la misma señala que: (...) "Concurre por tanto prueba de cargo bastante, lícitamente obtenida y sometida en su análisis al criterio de racionalidad según lo expuesto, para fundar una sentencia de condena(...)

Dice la STS de 23 de febrero de 2018, citando la 164/2014 de 18 de febrero, en cita que puede servir de último referente jurisprudencial de esta aproximación:

" ... hemos dicho reiteradamente que no basta con dar por probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar si los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , y para que los órganos judiciales superiores operen el control de legalidad que les corresponde.

La Sentencia dictada cumple dichos requisitos por lo que la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser desestimado.

Sin embargo, no deja de sorprender a la Sala que la Sentencia impugnada continúe señalando:

siendo la calificación penal del hecho formulada por el Ministerio Fiscal acorde a los extremos probados, los cuales son constitutivos de 1 delito de robo con intimidación, 2 delitos de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 , 3 del CP , 1 delito intentado de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 , 3 en relación a los artículos 16 y 62 del CP y 2 delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal de 1995 ,- según redacción por LO 1 y 2 /1995 de 30 de marzo y Ley 4 / 2015, de 27 de abril _, al concurrir cuantos elementos integran dichas infracciones".

Yerra la Juzgadora cuando manifiesta compartir la calificación del Ministerio Fiscal, toda vez que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas (salvo en lo relativo a la responsabilidad civil de una de las víctimas que expresamente renunció a ser indemnizad) calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de robo con violencia en las personas con uso de armas, del art.242.1 y 3. del CP así como otro delito de robo con violencia en las personas con uso de armas, del art.242.1 y 3. del CP en grado de tentativa, solicitando por cada uno de los tres delitos de robo con violencia y uso de armas la pena de cuatro años de prisión y accesorias legales y por el delito de robo con violencia en las personas y uso de armas en grado de tentativa solicitó la pena de dos años de prisión y accesorias legales. La Juez a quo no puede compartir tal calificación toda vez que las penas aplicadas no se corresponden con tal tipificación sino, en todo caso, con la aplicación del tipo privilegiado del apartado 4. del art.242 del CP.

El posible error pudiera provenir de la omisión en la Sentencia de toda referencia a los términos de la calificación definitiva de cada una de las partes (también obviamente de la del Ministerio Fiscal) así como de un estudio de la tipicidad realizando la necesaria subsunción de cada uno de los comportamientos que se estiman acreditados conforme al relato de Hechos Probados.

Así mismo, a la hora de motivar la pena impuesta, se dice textualmente en la Sentencia que la pena depende de:

" estar en su extensión a la mayor o menor entidad de los hechos acreditados, concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, compromiso del acusado en reparar el daño, relación con la víctima (otras en concretos tipos penales) y además en su cuantía, cuando se trata de la imposición de pena de multa y para delitos leves O MENOS GRAVES a los ingresos económicos del inculpado / s y que, de no acreditarse, resultará moderada conforme al principio "in dubio pro reo", EL DAÑO CAUSADO, EL VALOR DEL OBJETO DEL DELITO O EL BENEFICIO REPORTADO POR

EL MISMO ( art. 52 del CP según el concreto tipo penal a aplicar".

Continúa la Sentencia impugnada señalando que:

"Por todo lo cual , DADA LA ENTIDAD DE LOS HECHOS COMETIDOS,LA REITERACIÓN EN LOS MISMOS, la violencia ejercida no obstante EL DAÑOPOR LESIONES CAUSADO A DOS DE LAS VÍCTIMAS siendo de menor entidadrespecto de una de ellas si bien no constándole antecedentes penales al acusado de quienno se constata medio alguno de vida conocido ni circunstancia modificativa de laresponsabilidad penal en su favor teniendo en cuenta el menor valor de los efectossustraídos y siendo uno de los hechos cometido en grado de tentativa de los artículos 16y 62 en relación y, a los fines previstos en los arts. 32, 33, 35, 36.2, 39.b, 44, 50, 53, 56, 61 a 66 procede imponer al acusado la pena de PRISIÓN DE 2 AÑOS por el delito de robo con intimidación consumado, de PRISIÒN DE 2 AÑOS Y 6 MESES por cada uno de los 2 delitos de robo con violencia e intimidación consumados y de 1 AÑO DEPRISIÓN por el delito de robo con violencia e intimidación intentado con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena ; además de las penas de 40 días de multa con unacuota diaria de 2 euros por cada uno de los dos delitos de lesiones leves cometidos con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago ; y con absolución por un delito de robo con intimidación consumado por el que además se le acusa en una misma causa en interés de Sara.

Por una parte, disocia la Sentencia uno de los robos violentos consumados, aplicándole una pena más benévola (dos años de prisión), ignorando la Sala el motivo de tal disociación que el Ministerio Fiscal no realiza, mientras que aplica dos años y seis meses de prisión para los otros dos robos violentos consumados y, finalmente, un año de prisión para el último de los robos que está en el estadio de la tentativa.

Como se adelantó, la única explicación plausible para considerar correctas las penas impuestas es que la Juzgadora a quo haya estimado "la menor entidad" en la comisión de todos los robos violentos cometidos por el acusado, aplicando así el apartado 4. del art.242 del CP a todos ellos. Conforme a ello habría rebajado en un grado la pena del apartado 3. del referido artículo 242 del CP. Respecto del delito en grado de tentativa, se habría rebajado la pena en un grado más ( arts.16 y 62 del CP).

Efectivamente, conforme a la calificación del Ministerio Fiscal que la Sentencia dice compartir pero que no comparte, la pena mínima por cada uno de los tres robos con violencia con uso de armas consumados sería la de tres años, seis meses y un día de prisión, ya que el art.242.1, 3. del CP obliga a imponer la pena del apartado 1 en su mitad superior en los casos, entre otros, en los que el autor haga uso de armas, como es el presente caso según resulta de los hechos probados.

Es decir, abarcando el margen total de pena del art. 242.1 del CP de los dos a los cinco años de prisión, la mitad superior de la pena iría de los tres años seis meses y un día a los cinco años de prisión.

En definitiva, los dos años y seis meses impuesta al acusado por dos de los tres delitos de robo con violencia y uso de armas consumados solamente se consideraría correcta de entender que se está ante supuestos de "menor entidad" habiéndose rebajado en grado, como decíamos, la pena mínima, es decir la de tres años y seis meses. Lo mismo cabe decir del delito de robo violento con uso de armas consumado al que aplica una pena de dos años de prisión, si bien se ignora el motivo de aplicar a uno de los hechos una pena inferior ya que tal cuestión no se aborda en la Sentencia de instancia.

Es evidente que la falta de explicación de la tipicidad de los comportamientos y de la pena aplicada sería razón suficiente para declarar la nulidad de la Sentencia si ésta hubiera resultado solicitada por el Ministerio Fiscal. Efectivamente, la falta de motivación de estos extremos en franca contradicción con los Hechos Probados de la Sentencia; hechos probados que ponen de manifiesto la gravedad de cada uno de los comportamientos que se imputan al acusado y gravedad que se evidencia tras ver y escuchar el DVD del acto del juicio oral y, en concreto, la testifical de las víctimas, justificaría la declaración de nulidad si, como decimos, ésta se hubiera solicitado.

Sin embargo, el Ministerio Público nada señala al respecto en su escrito. Antes al contrario solicita la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

Es evidente que la defensa del acusado tampoco ha solicitado la nulidad.

Así las cosas, la Sentencia ha de ser confirmada en sus propios términos. Por un lado, porque aun cuando en el ámbito del recurso ordinario de apelación sí está prevista legalmente la posibilidad de celebración de vista y practica de prueba, son muchas las limitaciones impuestas en el caso de sentencia absolutorias o, como en el caso presente acontece, se trate de agravar la pena. La respuesta ordinaria solo podrá ser la declaración de nulidad en caso de insuficiencia del razonamiento probatorio.

De este modo una hipotética nulidad que, además, agravara la pena y que no hubiera sido solicitada vulneraría lo establecido en el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que "en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Pues bien, pese a que es evidente que lo que debería haber hecho el Ministerio Fiscal es interesar la declaración de nulidad de forma expresa si estimara que la pena aplicada no es la "pena debida", lo cierto es que no lo ha hecho.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 93/2018 de 23 de febrero de 2018, en referencia al contenido del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala en su Fundamento Jurídico Quinto que "la previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación." Ahora bien, la Sala de lo Penal pese a declarar que no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad, realiza la siguiente matización: " en el bien entendido de que la disposición (se refiere al contenido del artículo 240.2 LOPJ) ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero)."

Pues bien, en el caso sometido a la revisión de la Sala, no es posible observar en el escrito de recurso, ni de manera implícita, tal pretensión, como por otra parte es lógico.

Respecto del segundo motivo del recurso, la aplicación de una pena atenuada por la supuesta influencia de tóxicos que el acusado presentaba en el momento de comisión de los hechos, señalar dos razones por las que tal pretensión no puede tener favorable acogida. La primera, porque no hay dato alguno en las actuaciones que permita inferir, ni mínimamente, tal circunstancia. La segunda de las razones es porque se trata de una alegación de nuevo cuño en esta segunda instancia. Efectivamente, ni en el escrito de conclusiones provisionales se hace referencia a este extremo ni se solicita, ni siquiera, informe alguno acerca de la posible dependencia a tóxicos del acusado. Tampoco en el trámite de cuestiones previas se hace referencia a este extremo y, en el trámite de conclusiones definitivas, la defensa del acusado se limitó a elevar a tales las provisionales.

Es evidente que la Sala no puede aplicar tal circunstancia alegada ex novo, en el propio recurso de apelación y de la que no existe dato alguno en las actuaciones que lo permita.

En definitiva, el motivo se desestima.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación