Sentencia Penal 109/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 635/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Considera este Tribunal que los hechos que se acaban de relatar han quedado plenamente probados por el hecho objetivo de poseer las sustancias que constituyen sustancia que causa grave daño para la salud ( SSTS 3245/2017 de 11 de septiembre, entre otras muchas), así como por las declaraciones que en el acto de la vista depusieron los funcionarios del C.N.P. con Número Profesional NUM003, NUM004 y NUM005, declaraciones plenamente convincentes y coincidentes y sin que se haya apreciado en los mismos ningún ánimo espurio y que no han quedado desvirtuadas por las manifestaciones del mismo ni de los testigos Mauricio y Covadonga y por los informes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid (folios 98 a 102), así como por la valoración en el mercado de la sustancia intervenida (folio 8 del procedimiento principal); informes que no han sido impugnados.

Así, el acusado, declaró en el plenario que no ha realizado ninguna transacción; que el día de los hechos estaba en su casa y salió para dar una vuelta; se encontró con unos amigos y les saludó; no les entregó nada, les dio la mano, a él no le entregaron nada, no vende que es otro Higinio quien vende vicio; trabaja, tiene una hija; a las personas que saludó les conoce de vista, él iba andando por la Calle Reyes Católicos, él estaba al otro lado, ellos le paran; cruzó la calle y les dio la mano a los dos por la ventanilla de la chica; consumía droga; se la conseguía el tal Higinio; dejó la droga en Proyecto Hombre.

Frente a dichas manifestaciones autoexculpatorias, el funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM003 declaró que les pasaron información de que el acusado podía estar vendiendo sustancias estupefacientes; se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio; se comprobó que, efectivamente, podía estar vendiendo de sustancias estupefacientes, y en una de las vigilancias decidió incautar una de estas ventas para comprobarlo lo que era; previamente al 23 de octubre se observó una venta, era el mismo vehículo; tres días después se volvió a producir esa transacción y ahí sí se decidió interceptarlo y a las dos personas que viajaban en el vehículo y se les incautó sustancia estupefaciente, cocaína y marihuana. Él se encargó de la observación directa de todos estos hechos y fue él quien observó en las dos ocasiones las ventas. Detectaron a la persona que salía y que contactaba con los ocupantes de un vehículo y les entregaba unos envoltorios a cambio de dinero, se lo comunicó a los otros dos funcionarios que están en el dispositivo, y ellos son los que interceptan el vehículo en la misma calle donde se produce la transacción y son los que hacen actas de incautación de sustancias estupefacientes; el vehículo estaba estacionado en doble fila; llegó primero el vehículo y luego se acercó el acusado; la droga se introdujo por la ventanilla del copiloto, se la dio a la mujer; el acusado vive en la misma calle, a escasos metros; ella sacó la mano por la ventanilla para coger la droga; a los compradores les interceptaron en la misma calle; no detuvieron en ese mismo momento al acusado porque tenían que comprobar de qué sustancia se trataba.

El funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM004, tras ratificar el atestado, refirió que empezaron a investigar al acusado, tenían informaciones de que dicha persona estaba traficando con drogas; que hicieron una primera vigilancia en la que le ve que entra en otro domicilio diferente del que en principio pensaban que vivía; le vió entrar con llaves; se lo comunicó a sus compañeros y entonces empezaron a vigilar ese portal; que, en concreto, había un compañero que era el que tenía vigilancia directa de su salida y es él quien les marca que le ha visto salir, que le ha visto hacer un paseo de droga un vehículo, y entonces ellos iniciaron el seguimiento al vehículo; que le pararon un poco más delante de donde se produjo la venta; su compañero se dirige al piloto, a la persona que conducía el coche, que era un varón, y él va al copiloto, que era la mujer; su compañero les saca de la cartera un envoltorio de cocaína y la chica le da a él uno de mariguana; realizaron el acta de incautación, y ella me manifiesta que lo acaba de comprar a un chico que conoce, que es colombiano, que vive en la AVENIDA000 y el chico, a su vez, le dice a su compañero lo mismo; que, al día siguiente, volvieron para detener al acusado; los compradores manifestaron que se lo compraron a un tal Higinio sin dar más datos.

El funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM006 manifestó que el día 20 de octubre se dispuso un operativo para la vigilancia sobre una persona de posiblemente estaba vendiendo sustancia estupefaciente; un compañero ve cómo el acusado se acercó a un coche rojo, dio la marca; que vió cómo el acusado se acercó al coche y hace entrega de unos envoltorios no pudiendo realizar el seguimiento ese día porque estaban todos a pie y al ir en un vehículo no pudieron realizar el seguimiento; que el día 23 volvieron a montar el dispositivo y el compañero observa cómo Higinio sale de su domicilio y se acercó a otra vez al mismo vehículo y que el acusado, por la ventanilla, la hace la entrega de unos envoltorios; que ese día sí pudieron realizar el seguimiento, y tanto la compañera como él procedieron a pararles en la AVENIDA000, que es una, una avenida próxima al lugar; eran un nombre y una mujer, salvaron el cacheo superficial, y él le encuentra al varón en el interior de su cartera, un envoltorio de celofanes, en el cual contiene sustancia estupefaciente al parecer cocaína, y la mujer les hace entrega de otro envoltorio que contenía marihuana que tenía en su bolso; que les preguntaron a ambos que dónde habían conseguido esta sustancia y les dicen que en la AVENIDA000, y ella les indica que a un colombiano que se llama Higinio

El testigo, Mauricio, previamente juramentado de decir verdad y apercibido con total claridad de que en caso de faltar a la misma podría incurrir en un delito de falso testimonio castigado en el Código Penal con pena privativa de libertad y multa, en un testimonio obsceno, plagado de inveracidades, con una falta absoluta de respeto hacia el Tribunal y a lo que éste representa y, en total incoherencia y frontal contradicción con la declaración del acusado, manifestó que el día de los hechos quería adquirir cocaína porque iba a ir con unos amigos a una casa rural; preguntó en la calle dónde podía adquirirla y le dijeron que cerca de una iglesia; no estaba parado cuando la adquirió, iba andando; a ciencia cierta, no se la compró al acusado a quien conoce de vista.Viven en Meco, fue a Alcalá con Covadonga a visitar a su madre que vivía en Alcalá y luego se iba ir él con unos amigos a una casa rural; a su pareja le cacheó una policía secreta; su pareja no iba con él cuando consiguió la sustancia, su pareja estaba en el bar; que cuando compró la sustancia no estaba en el vehículo; su vehículo no estaba aparcado en doble fila; después de conseguir la droga recogió a Covadonga en el bar y, después les paró la policía; su pareja no tiene nada que ver con los hechos; que después de pasar lo que pasó lógicamente se le quitaron las ganas de la casa rural; que es meramente conocido del acusado; que estuvo esperando en el lugar que le indicaron un cuarto de hora o veinte minutos para adquirir la droga.; que la persona que le vendió la droga era de raza gitana, calvo con perilla.

La testigo, Covadonga, pareja del anterior, previamente juramentada de decir verdad y apercibida con total claridad de que en caso de faltar a la misma podría incurrir en un delito de falso testimonio castigado en el Código Penal con pena privativa de libertad y multa, en un testimonio igualmente de obsceno e irrespetuoso y en total contradicción con lo manifestado no sólo por el acusado sino también por su pareja sentimental, manifestó que ella se encontraba en un bar que no conoce mientras que Mauricio fue a adquirir droga; ella no compró nada porque estaba en un bar y su marido se iba a ir con sus amigos porque se iban de fin de semana a una casa rural; que fueron a Alcalá de Henares a tomar algo; que tras comprar su pareja la sustancia, fue a recogerla al bar; la hierba estaba en el coche y la coca estaba en la cartera de su marido quien se la metió en su bolso; que le dijo a la señora agente que a ella no debería apuntarla nada porque llevaba nada, que eso lo llevaba sumarido en su cartera; que tiene más amistad con la pareja del acusado que con él; que cuando salieron del bar vieron al acusado pero no se paró para nada.

Por lo dicho anteriormente, los testimonios de los dos testigos anteriores demandan la incoación de un procedimiento penal para depurar sus responsabilidades por un presunto delito de falso testimonio en causa criminal.

Por otra parte, el informe pericial sobre el análisis de las sustancias intervenidas y sus resultados obrantes a los folios 98 a 101, además de haberse realizado siguiendo los protocolos y directrices de las diferentes instituciones no fue impugnado.

Igualmente ha quedado probado que las sustancias intervenidas, entre otras, es cocaína tal y como ha resultado del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que, como ya se ha dicho, no ha sido impugnado, dejando constancia plena de ser dicha sustancia con el peso y pureza que se consignan en los hechos probados.

El valor de las sustancias intervenidas en el mercado ilícito asciende a 109,89 euros según obra al folio 8 de las actuaciones que no ha sido impugnado.

Existen, en consecuencia, un conjunto de indicios claros y objetivos que no dejan lugar a duda alguna sobre la realidad de los hechos probados consignados quedando, en consecuencia, desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados son constitutivos un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causa grave daño a la salud, al tratarse una de las intervenidas de cocaína, previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, primer inciso, del Código Penal.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 del Código Penal y ahora el artículo 368 del vigente requiere, como dice, de forma sucinta, la STS de 12 de abril de 2000 los siguientes requisitos:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la Constitución Española); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Debiendo añadirse, igualmente la unanimidad en la doctrina en cuanto a que la cocaína es una sustancia de las que causan grave daño a la salud. En este sentido constituye jurisprudencia consolidada la consideración de la cocaína como una de las sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas. La cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca que se halla incluida en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, y está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en cuarenta y ocho horas; produce unos efectos excitantes y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica. La jurisprudencia, como decimos, la viene considerando sin excepción droga susceptible de causar grave daño ( SSTS de 11 de noviembre de 1983, 15 de noviembre de 1984, 11 de junio de 1985, 15 de abril de 1988, 23 de enero de 1989, 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000, entre otras muchas). De ella se ha dicho que es susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción bifásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica, con cuadros perturbadores (alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.) ( STS de 8 de mayo de 1985).

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28.1 del Código Penal, el acusado, Higinio por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos; participación, claramente acreditada por las declaraciones de los referidos agentes policiales y los demás datos incriminatorios resultantes del análisis de las sustancias intervenidas.

CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8! del Código Penal al haber sido el acusado ejecutoriamente condenado en sentencia de 29 de octubre de 2019 por un delito contra la salud pública a la pena de diez meses de prisión y 2.000 € de multa, encontrándose en la actualidad, pendiente de cumplimiento.

Por la defensa del acusado se alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal en relación con el artículo 20.2ª del citado cuerpo legal por haber actuado a causa de su grave adicción a las drogas por el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 64 y 65.

Debe señalarse, en primer lugar, que es doctrina reiterada que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo (entre otras SSTS 139/2012 de 2 de marzo, 2144/2002 de 19 de diciembre y 1474/1998, de 25 de noviembre), no siendo aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo", correspondiendo a la defensa acreditar tales extremos.

En el referido informe se indica que si bien los resultados del análisis de cabello indican consumo repetido de cocaína y cannabis en los 3 ó 4 meses anteriores al corte del mechón y que la detección de etilbenzoilecgonina, metabolito de cocaína que se produce cuando se consume de forma simultánea cocaína y alcohol etílico indica que parte de los consumos de cocaína han estado asociados a éste, dichos resultados no permiten extrapolar si en un determinado momento el individuo se hallaba en estado de intoxicaciónplena o bajo influencia de un síndrome de abstinencia ni tampoco permiten determinar el grado de drogodependencia; por tanto no acredita plenamente la drogadicción del acusado y, menos, la intensidad de su adicción y los posibles efectos de ello sobre sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos. Es consolidada jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo que la simple condición de drogadicto sin mayores precisiones no puede ser valorada como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal; pues, para ello, según el propio texto legal, es menester que el culpable actúe "a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior" (v . art. 21.2ª CP), es decir, "bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos". Además, es preciso -para apreciar la atenuante cuestionada- que la citada adicción sea la causa de la conducta penalmente típica imputada al culpable, cosa que, de modo evidente, tampoco concurre en el presente caso (entre otras STS de 12 de junio de 2007). Por lo expuesto la circunstancia atenuante de drogadicción alegada no puede ser apreciada.

Asimismo, se ha alegado la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal dado el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos hasta la fecha del señalamiento, tratándose de un procedimiento sencillo.

A tal respecto es de significar que el propio precepto establece que "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación" no sea atribuible al propio inculpado", y debe tenerse en cuenta, además, que la reciente STS 147/2018, de 22 de Marzo, ha señalado que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para poder apreciarla con el carácter de muy cualificada se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6), lo que no ha sucedido en el caso enjuiciado, a la vista de que el tiempo de paralización que ha sufrido la causa no puede considerarse excepcional.

En otro orden de cosas, procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada ( STS 126/2014 de 21 de febrero), lo que la defensa no ha efectuado.

Por todo lo expuesto, la circunstancia atenuante analizada no puede ser apreciada.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368, primer párrafo, inciso primero, del Código Penal y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia conforme al artículo 66.1.3ª, el arco de la pena abarca desde los cuatro años, seis meses y un día hasta los seis años de prisión, considerando la Sala que debe imponerse la mínima, esto es, la de cuatro años, seis meses y un día en atención a la cantidad de la sustancia intervenida, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros basada en el valor de las sustancias intervenidas (109,89 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago.

SEXTO.- En aplicación del artículo 374 del Código Penal procede acordar la destrucción de la droga intervenida.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal, por lo que procede imponerlas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación