Sentencia Penal 193/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 180/2024 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, en su modalidad de conducción de un vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas detección alcohólica del artículo 383 CP, y que solicita el dictado de una sentencia absolutoria por ambos delitos, en error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador y en consecuencia por aplicación indebida del art.379.2 del Código penal, y en error en la valoración de la prueba por parte del juzgador y en consecuencia por aplicación indebida del art.383 del Código penal,

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto alegando que en contra de lo que sostiene el recurrente, compartía la valoración de la prueba que se realiza en la Sentencia, y concretamente de la testifical de todos los agentes de la policía local de Pinto, así como de la documental obrante en autos, con especial mención al etilómetro utilizado para la práctica de la prueba, compartiendo la motivación y razonamientos alcanzados en la sentencia. La prueba practicada en el plenario contó con las notas de suficiencia, aptitud y peso suficiente para fundamentar la sentencia condenatoria, sin que sea admisible entender que la misma se haya basado en una valoración injusta de la prueba practicada, sino que la conclusión incriminadora se obtuvo por un proceso lógico con coherencia y suficiencia o carácter concluyente, descartando las conclusiones incoherentes o inconsecuentes y, por ende, apreciando la objetividad de certeza que es la que incluye todos los elementos esenciales del delito, incluyendo, por ello, tanto los objetivos como los subjetivos, cumpliendo con las garantías constitucionales de la presunción de inocencia. La sentencia ha realizado una correcta valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en cuanto la determinación de la existencia de los hechos, elementos del delito y participación del encausado en los mismos, y una correcta subsunción de los hechos en tos delitos por el que se formuló acusación y por los que se condena. En definitiva, en contra de lo que señala el recurrente, existe una auténtica prueba de cargo válidamente obtenida acerca de la existencia de los hechos, los elementos del delito, y de la participación del recurrente, practicada en el juicio oral y, por tanto, válida para desvirtuar la presunción de inocencia

SEGUNDO .- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO .- Tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

Sostiene el recurrente que no ha quedado acreditado que efectuase esa supuesta conducción irregular, ya que no se identificó al conductor que estaba efectuando esa supuesta conducta descrita en la llamada recibida en la central. Ya que en caso de que se hubiese producido, puedo ser un tercero o incluso la persona que iba de copiloto cuando fue interceptado el vehículo que conducía ,y por ello, es de aplicación el principio básico en derecho "in dubio pro reo", y, que no ha quedado acreditado que realizase la conducta que se describe en la llamada recibida de conducción irregular, ni tampoco que el motivo por el que se le parase tres horas después, fuese porque en ese momento, a la una de la madrugada estuviese efectuando una conducción anómala o irregular contraria a las normas de tráfico

Frente a estas alegaciones exculpatorias efectuadas por la defensa, el acusado reconoció que lo interceptó la guardia civil cuando iba conduciendo.

El agente de la policía local NUM003 declaró que una llamada informaba de un vehículo que interceptaba la circulación, no pudiéndose intervenir hasta más tarde; cuando se hizo, se localizó el vehículo y se interceptó; había fuerte olor alcohol en el interior; se solicitó la intervención del equipo de atestados para las pruebas; el conductor accedió, la primera prueba se hizo correctamente, dio 0,72; al ir a hacer la segunda prueba, se interrumpía constantemente el soplido, hasta en doce ocasiones; era por falta de voluntad; su acompañante hizo la prueba sin problemas y pudo retirar el vehículo; se hicieron pruebas posteriormente en otras ocasiones sin problemas; estaba muy agresivo, tras la primera prueba, insultaba, increpaba, provocaba, amenazaba con que iba a enterrarlos a puñetazos; considera que no trataba sino de demorar la realización de la segunda prueba; se le dijo que el soplo tenía que ser seguido y constante y que no podía interrumpirlo y seguir soplando (defecto de soplo); él decía que estaba estropeado el aparato, pero es así, funcionaba.

El agente de la policía local NUM004 declaró que iba con el anterior agente; se detuvo a una furgoneta respecto de la que se había recibido un aviso porque estorbaba y su conductor la retiraba cada vez que era preciso; le dieron el alto para comprobar quien conducía; el conductor presentaba síntomas de ingesta de alcohol, ojos vidriosos, cara enrojecida, había olor a alcohol en el vehículo; se requirió la intervención del equipo de atestados; había un vaso que olía a alcohol en el asiento del copiloto; la primera prueba se realizó, dio 0,70 o 0,71, en la segunda prueba no lo hizo correctamente, por lo menos seis veces, era por un fallo voluntario del conductor, cortaba el soplido y provocaba el fallo en el etilómetro, había un defecto de soplo; se le explicó en numerosas ocasiones que lo hiciera bien, se puso violento, agresivo, amenazante, y por eso se requirió la intervención de la guardia civil; el acompañante hizo la prueba correctamente con el mismo etilòmetro; no se sabe quien era el conductor que motivaba la primera llamada; pidió otro etilòmetro y se le dijo que no porque funcionaba correctamente y no había otro etilómetro; el acompañante solo hizo una prueba porque dio por debajo de la tasa permitida.

El agente de la policía local NUM005 declaró que intervino para realizar la prueba de alcoholemia al haber apreciado sus compañeros síntomas de alcoholemia en el conductor; no recuerda los síntomas que presentaba, se remite a lo que se hizo constar en el atestado; fue informado de todos sus derechos y de posibilidad de realizar una prueba de contraste; el etilómetro está calibrado; las demás pruebas dieron ciclo no valido, por soplido defectuoso, interrumpía el soplo, la primera prueba la hizo correctamente, no era problema del etilómetro; el acompañante hizo una sola prueba válida; el etilómetro estaba perfectamente, solo se dispone de uno; después de dar positivo ya no se le dio la posibilidad de contrastarlo, porque ya se entendió que se negaba, ya no podía haber contraste

El agente de la policía local NUM006 declaró que intervino para la prueba de alcoholemia, en la segunda prueba empezó a dar problemas, defecto de soplo y prueba inválida, fue informado de sus derecho y la obligatoriedad de la prueba, se le dice y luego por escrito; el etilómetro estaba en perfecto funcionamiento; no puede precisar en que consiste el defecto de soplo, parecía que interrumpía el primer soplido; el acompañante sopló bien y funcionó sin problemas; como síntomas, los cambios de conducta hacia su persona, se ponía violento e intimidante, por eso se avisó a la guardia civil; para ofrecer el contraste es preciso realizar la segunda prueba; él solicitó otro etilómetro, se le dijo que no había mas; el error en el número del etilómetro se debe a que se traspapeló.

El testigo Arsenio. declaró no recordar que había una vaso en el lado del copiloto, no lo vio; hizo la prueba de alcoholemia, sopló varias veces, y le dijeron que no soplara mas, unas seis veces; le dejaron que se llevara el vehículo; el acusado pidió otro etilómetro; se personó la guardia civil, también se le pidió; cree que sopló varias veces porque el aparato no iba.

Cabe indicar con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado la jurisprudencia en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E.

Sentado lo anterior, procede la estimación del recurso en lo que se refiere a la condena del acusado como autor de un delito contra seguridad vial previsto en el art.379 del Código penal, el cual sanciona la conducta del que "condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas" y que "en todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro".

Conforme a la declaración prestada en la vista por los dos primeros agentes de la policía local, la interceptación del vehículo conducido por el acusado no se produce porque en ese momento se estuviera cometiendo alguna infracción de tráfico o porque se hubiera apreciado alguna incidencia en la circulación, sino porque anteriormente se había recibido una comunicación dando cuenta de que había un vehículo estacionado en doble fila, dificultando la circulación, y que cuando se daba aviso, el conductor salía del bar, lo retiraba y volvía a estacionarlo en el mismo lugar, sin que el aviso hubiera podido ser atendido en ese momento por disponer de servicios con mayor prioridad. El tiempo transcurrido entre la recepción de este aviso y la detención del vehículo conducido por el acusado, impide considerar aquel como un indicio de que el acusado condujera bajo la influencia de las bebidas alcohólicas.

La prueba practicada es suficiente para considerar probada la ingesta de alcohol por parte del acusado, no para que esta pudiera haber influido en su conducción y con ello se hubiera puesto en riesgo la seguridad vial, que es el bien jurídico protegido por esta infracción penal, careciendo de todo sustento probatorio la afirmación que se realizó en los hechos probados referida a que la previa ingesta de alcohol "mermaba su aptitud para el manejo del vehículo ya que disminuía sus reflejos, su agudeza visual y su capacidad para responder ante cualquier contingencia de la circulación, con el consiguiente riesgo para el resto de los usuarios de la vía". El que se haya ingerido alcohol o el que se rebasen determinados límites reglamentarios, sin que se acredite que se rebasan los límites fijados en el segundo inciso del art.379.2 CP, no significa que se aprecie necesariamente la existencia de delito ya que "el derecho a la presunción de inocencia experimentaría una vulneración, si por la acreditación de solamente uno de los elementos del delito, el de que el conductor haya ingerido bebidas alcohólicas, se presumieran realizados los restantes elementos del mismo" ( STC 200/2004). Procediendo, en consecuencia, la absolución del recurrente por este delito.

Por el contario, no pueden acogerse los argumentos esgrimidos por la defensa del acusado, respecto al error en la valoración de la prueba respecto de los hechos en los que se sustenta la condena por el segundo de los delitos, previsto en el art.379 del Código penal que sanciona la conducta del "conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores".

Se ha alegado por la defensa del acusado que la segunda prueba no pudo realizarse por un mal funcionamiento del etilòmetro y no por una conducta obstaculizadora del acusado a su realización, sin que la prueba practicada justifique o indique dicha circunstancia; por el contrario, la realización de la prueba por parte de la persona que le acompañaba en el vehículo, indica el correcto funcionamiento del etilómetro, habiendo dado negativo en su realización y permitiendo que pudiera hacerse cargo de la conducción del vehículo.

La documental practicada justifica el correcto estado de funcionamiento del etilómetro. Aunque en la hoja 2 del atestado se haga constar que se realiza con el aparato con número de serie "SESAH1Q264001738" cabe entender que se trata de una error de transcripción al redactar el atestado, pues lo que consta en los folios 17 a 21 de las diligencias es que el número de serie del etilómetro utilizado es el "SESAH1U55004257", y a los folios 29 a 31, el certificado nº 211574001 de conformidad con el tipo basada en la verificación del producto, de fecha 13 de julio de 2021, de car

La Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria, cuando razona que la única causa de la imposibilidad de practicar la segunda prueba al acusado fue la conducta voluntaria y consciente de este de no realizar correctamente la segunda prueba, habiendo declarado los testigos que este interrumpía el soplo, siendo esta la razón del "defecto de soplo" indicado por el etilómetro, procediendo en consecuencia la confirmación del pronunciamiento condenatorio por lo que a este hecho se refiere.

CUARTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,