Sentencia Penal 857/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1652/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO- El recurso que se examina se fundamenta en la existencia de error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del principio de presunción de inocencia. Todo ello se sostiene con la única pretensión de que se condene al acusado y basándose en las siguientes alegaciones literales:

"ALEGACIÓN PREVIA:

Por ello, aún en la valoración de la prueba, tanto el juez de Instancia como el de apelación son libres para apreciarla en conciencia ( STC 124/1983 de 21 de diciembre). Se afirma el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitación que la modificación peyorativa del recurrente único, "...pudiendo el Tribunal Superior hacer nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo..."

Sin perjuicio que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir como punto de partida para el órgano de apelación (por lógicas razones de inmediación en su percepción) y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo, o haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Partiendo de estas premisas precedentes, se irá analizando en el presente recurso los motivos de apelación, comenzando el mismo por el error en la valoración de las pruebas practicadas para arribar al relato fáctico de la sentencia, y las consecuencias jurídicas derivadas de tal relato.

- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA QUE CONLLEVA A APLICACIÓN INDEBIDA DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA:

La sentencia de instancia dictada el 16 de noviembre de 2021, considera que no ha quedado probado la autoría de los hechos ocurridos, según dispone en el fundamento jurídico primero:

"No ha quedado desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que disfruta todo acusado. Tiene declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 123/2006 de 24 de abril respecto del artículo 24.2 de la CE que "(la presunción de inocencia) se configura en cuanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Se trata de ver si el tratamiento del material probatorio se ajusta a este canon jurisprudencial. Y, asimismo, y si los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de las que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la prueba de cargo, han sido aplicados correctamente.

Ahora bien, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECR). Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, son las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de Mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

Pues bien, desde el punto de vista de credibilidad subjetiva no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza realmente serios- fuera de las disidencias personales de una familia en crisis como la suya- procedentes de hechos distintos del mismo hecho de la discusión y agresión denunciadas. Ni tampoco existen datos que permitan suponer en la testigo personal inclinación a la fabulación. No se trata de que con ella haya de creer el Tribunal necesariamente a la testigo, pero es obvio que en ese ejercicio dispuso para su ilustración del dato objetivo de ser la pareja del investigado; lo que es un dato no condicionante de la valoración del juzgador, pero sin duda útil y relevante para su apreciación.

Por parte de la sentencia que ahora se recurre se considera que la víctima, el juez a quo manifiesta, que:

"Consta en las actuaciones un parte de asistencia médico, fechado el día 12 de julio de 2019 en el que se indica que Genoveva presentaba dos hematomas en cara externa del brazo derecho. El médico forense examinó esta parte de asistencia el día 12 de agosto de 2021, y a la vista del mismo mantuvo que las lesiones descritas, normalmente tardan 4 días en sanar. No obstante, también hizo constar que, para poder ofrecer una mayor exactitud, hubiera necesitado del examen final de la persona lesionada, que no se le aportó."

Sorprende a esta parte que el juez considere que no existe corroboración alguna, cuando:

1º.- La perjudicada, ahora recurrente, fue reconocida por el médico forense el cual hizo constar los síntomas y lesiones que sufría mi defendida.

El mismo es coherente con el tipo de agresión manifestada por la perjudicada, pues se tratan de golpes en la cara con la mano que no tienen porque, provocar una sintomatología como la que requiere la juez a quo, consistente en moratones y más si tenemos en cuenta el tiempo transcurrido desde la agresión hasta que fue al médico, tiempo insuficiente para que se relate dichos síntomas, siendo el informe médico forense una simple ratificación del realizado en el centro de salud.

Asimismo, el tipo penal no exige en ningún caso un resultado lesivo, pues contempla la comisión de agresión sin resultado lesivo.

En cuanto a la verosimilitud, existe dado que:

1º.- El propio acusado reconoce que se produjo una discusión, sin que diera una explicación lógica alguna de lo que había sucedido, ni de porque la perjudicada pudiera estar mintiendo, realizado una denuncia falsa o haciendo un uso indebido del proceso penal con otros fines.

En este sentido, STS 9 de febrero de 2009, manifiesta que:

"Las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carente de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto, el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto."

Por último, y no menos importante, no existe en la perjudicada, falta de credibilidad por razones espúreas, como se puede valorar por las siguientes consideraciones:

1º.- Que por parte de la defensa no se alegó de contrario ninguna razón espuria, ni consta en la sentencia por la que la perjudicada pudiera haber hecho un uso indebido del presente proceso penal, o tuviera interés en perjudicar a su marido.

Pues bien, en aplicación del criterio que acaba de exponerse, hay que decir que el testimonio de la declarante es digno de consideración, en cuanto aparece dotado de la elocuente coherencia, así las cosas, no hay duda de que hubo prueba de cargo, bien obtenida y bastante, que ilustra acerca del empleo de violencia sobre la denunciante.

En consecuencia, no es cierto que falte prueba de cargo, pues la hay y lo bastante expresiva; y lo que acaba de exponerse acredita que ha sido valorada de un modo que no se ajusta al canon jurisprudencial del que se ha dejado constancia, de lo que resulta que la hipótesis acusatoria, es la que mejor explica a tenor de los numerosos elementos de juicio disponibles".

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Don Jose Carlos consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO- I. En primer lugar, y contrariamente a lo argumentado en la resolución recurrida, debe consignarse que la posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Lo anterior ya determina la necesaria desestimación del recurso.

II. En cualquier caso, no estará demás señalar que la sentencia recurrida contiene la siguiente valoración probatoria:

"El acusado, Jose Carlos, ha declarado que el día 12 de julio de 2019 tuvo una discusión con la que era su pareja sentimental, Genoveva, cuando llegó al domicilio que él compartían. La discusión la comenzó Genoveva cuando le dijo que no le había parecido bien el modo en que la había saludado al llegar a casa. Después, él se fue a la ducha, y cuando salió del baño vio que Genoveva le había cogido su teléfono móvil y le estaba revisando su contenido. Después, cuando él tenía ya su teléfono, Genoveva fue hasta él, cuando estaba sentado y desde atrás comenzó a golpearle en la frente. Ante esta situación él se levantó, se la quitó de encima y se marchó. Había estado llamando a una amiga para que le fuera a buscar porque Genoveva había comenzado a tirar su ropa por el portal. Ha dicho que él no agredió a Genoveva en ningún momento, y no sabe si las lesiones que le fueron vistas se las produjo en su trabajo, indicando que su ex pareja era carnicera, o incluso él mismo, sin querer, cuando se la quitó de encima.

Por su parte Genoveva, ha declarado que el día 12 de julio de 2019 estaba cenando con su pareja sentimental, el acusado, cuando él hizo un comentario sobre su hermano que a ella no le gustó. Por tal motivo discutieron y en el curso de la discusión ella le pidió a Jose Carlos que se fuera de su casa. Fue ella la que cogió el teléfono de Jose Carlos para ver con quién se estaba escribiendo y entonces él la cogió del pelo, la echó hacia atrás y la cogió del brazo, motivo por el que ella reaccionó defendiéndole. También dijo que le iba a quemar la casa.

Con respecto a la declaración de la víctima, el Tribunal Supremo ha señalado que tiene el carácter de prueba de cargo suficiente siempre que se realice con arreglo a los principios de publicidad, contradicción e inmediación y siempre que cumpla una serie de requisitos exigidos jurisprudencialmente; señalando además la jurisprudencia que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en el intimidad, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad (entre otras, SSTS nº 725/07, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS nº 409/04, de 24 de marzo, nº 104/02, de 29 de enero, y nº 2035/02, de 4 de diciembre), tal como ocurre en el presente caso al hallarse solos el acusado y la denunciante en el momento de los hechos. Establece al respecto la STS de 20 de diciembre de 2012 que "por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

En relación a los requisitos que ha de reunir la declaración de la víctima, estos serían: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio. En el presente caso, el testimonio de Genoveva no cumple con todos estos presupuestos. En el juicio ha concretado que la discusión que tuvo el día 12 de julio de 2019 con quien era su pareja sentimental, se debió a que él hizo un comentario que a ella no le gustó, en relación a su hermano. También ha explicado que la agresión se produjo cuando ella le cogió el teléfono a Jose Carlos y comenzó a ver quién le estaba escribiendo. Sin embargo la versión expuesta en el ámbito de la instrucción fue muy diferente. Allí mantuvo, que ese día el ahora acusado, sin provocación previa la agarró de la nuca y la empujó al suelo, para luego agarrarla y tirarla del pelo hacia arriba. El origen de la discusión y la descripción de la misma, ha sido muy distinta, como es de ver, en uno y otro momento procesal, lo que le resta credibilidad a su declaración. Además ninguna otra prueba corrobora de manera clara su versión de lo ocurrido.

Consta en las actuaciones un parte de asistencia médico, fechado el día 12 de julio de 2019 en el que se indica que Genoveva presentaba dos hematomas en cara externa del brazo derecho. El médico forense examinó esta parte de asistencia el día 12 de agosto de 2021, y a la vista del mismo mantuvo que las lesiones descritas, normalmente tardan 4 días en sanar. No obstante, también hizo constar que para poder ofrecer una mayor exactitud, hubiera necesitado del examen final de la persona lesionada, que no se le aportó.

Pues bien, estos documentos permiten considerar que Genoveva, el 12 de julio presentaba un daño objetivo, pero no son suficientes para concluir cómo se produjeron los mismos.

En definitiva, la prueba que se ha practicado no ha tenido entidad suficiente para considerar probados los hechos relatados en los escritos de acusación.

Es en el juicio oral, donde ha de practicarse prueba de cargo suficiente con todas las garantías. La falta de prueba que reúna los caracteres precisos con arreglo a doctrina jurisprudencial al respecto, para constituir prueba material de cargo con eficacia enervatoria de la presunción constitucional de inocencia, como ocurre en el presente caso, exige que sea dictada una sentencia absolutoria en favor del ahora acusado".

Comprobamos, por tanto, que se razona sobre todas las pruebas que se mencionan en el recurso, incluidas las lesiones, y se hace de manera completamente lógica y sin apartamiento alguna de las máximas de experiencia, expresando que las pruebas practicadas no dejan a la Juzgadora de Instancia convencida de la existencia de los hechos enjuiciados y absolviendo por ello al acusado en aplicación del derecho a la presunción de inocencia. Al respecto debe destacarse que el recurso no hace referencia a las contradicciones en las versiones de la denunciante que menciona la resolución recurrida, ni tampoco excluye la posible situación de legítima defensa que dicha sentencia se plantea.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: