Sentencia Penal 106/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 153/2023 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- El recurrente articula en un recurso un tanto farragoso, como motivos en el recurso: error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la vulneración del derecho de defensa al incorporar de forma extemporánea un informe lofoscópico; impugna la pena impuesta por estimarla desproporcionada y debe ser rebajada en dos grados a la vista de la estimación de dos circunstancias atenuante; y como tercer motivo error en la subsunción jurídica por entender que estamos ante un delito de hurto.

En desarrollo del motivo primero; impugna la valoración que se ha llevado a cabo de los informes emitidos por la policía científica, por entender que no se han aportado dentro del plazo de la instrucción que fija el artículo 324 de la LECrim, así como que los mismos son ilegibles, concretamente el acto de inspección ocular; entendiendo que han transcurrido más de seis meses desde que se presentó la denuncia y se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal.

En cuanto al segundo motivo por el que impugna la pena impuesta, entiende que debe rebajarse en dos grados por la entidad del deterioro cognitivo del acusado, a la vista del informe del SAJIAD solicitando la aplicación de la eximente completa o incompleta de drogadicción.

Como tercer motivo alega un error de tipificación para sostener sin embargo que no hay prueba suficiente de cargo de la autoría del acusado, por cuanto no existió un reconocimiento por las víctimas, porque el testigo no le vio la cara, y porque la cuantía no alcanza la cantidad de 400 euros y reiterando que se han incumplido los plazos de la instrucción y por ello no es válido el informe lofoscópico.

Alternativamente y para el caso de que no se estimara el motivo principal entiende que debe aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, habida cuenta de que los hechos se cometieron en el año 2016, se dicta auto de PAB en fecha de 21 de Julio de 2017 y no es hasta el día 6 de Noviembre de 2020 la fecha del señalamiento.

Por su parte el Ministerio Fiscal impugna el recurso solicitando la desestimación del mismo por entender que es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la apreciación y valoración de la prueba, solicitando la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- Vaya por delante que el recurso interpuesto no puede estimarse, resaltando que la Sala ha tenido que realizar un verdadero esfuerzo interpretativo de los argumentos que expone el letrado de la defensa en su recurso, como consecuencia de la falta de lógica y confusión en cada uno de sus exponendos o motivos.

1.- Por lo que respecta al primer motivo alegado que podría reconducirse al error en la valoración de la prueba, la garantía constitucional de presunción de inocencia el Tribunal Supremo en recientes sentencias núms. 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/2011 de 18 de febrero , 22/11 de 26 de enero , 21/11 de 26 de enero y la 1161/2010 de 30 de diciembre y en las en ellas citadas recuerda que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación, sino porque desde una coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones: La primera, que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público. El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación. La segunda, la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables, y ello porque para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

En el caso que nos concierne, se impugna la valoración de la prueba pericial entendiendo que no es suficiente para acreditar la autoría del acusado en estos hechos; tal impugnación la hace no desde el punto de vista del resultado de la pericial, sino a la vista del tiempo trascurrido desde que se denuncian los hechos hasta que se incorporan a las diligencias previas, es decir que su impugnación la sustenta por entender que carecen de valor porque desde su perspectiva son extemporáneas al amparo del artículo 324 de la LECrim.

Examinada la prueba que se practicó en el acto del juicio, la circunstancias declaradas como probadas, y que concluyen en la autoría de las mismas por parte del acusado, se apoyan en la declararon y ratificación de los agentes de la policía científica que hicieron los informes lofoscópicos de identificación de huellas con número 102622, así como aquellos que elaboraron el acta de inspección ocular cuando se desplazan al lugar de los hechos los agentes de policía NUM003 NUM004 y NUM005. La Sala entiende que la referida prueba practicada es suficiente para poder acreditar los hechos por los que ha sido condenado; es decir el resultado del informe de policía científico identificó la huella de un dedo del acusado en el cristal del balcón de acceso a la vivienda en la que se produjo el robo; vivienda que era un primer piso, existiendo una planta baja con ventanas que disponían de barrotes, todo ello según la ratificación de los agentes de la policía que giraron la visita para la inspección ocular; entendiendo esta Sala que al existencia de la huella no se debe a ninguna explicación plausible que justifique la presencia del acusado en el citado lugar sino es en el supuesto fenomenológico que se ha enjuiciado.

La autoría sobre la existencia de la huella es una inferencia lógica por ello, independientemente de los moradores de la vivienda no hayan reconocido al acusado.

La versión mantenida por el recurrente nada aporta a la valoración de tal prueba objetiva. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso formulado, confirmando la autoría del recurrente Jon.

En cuanto al motivo referido a la falta de validez del acta de inspección ocular y del informe de lofoscopia, por entender que son diligencias de investigación extemporáneas y que se han aportado fuera del plazo de la instrucción recogido por el artículo 324 de la Lecrim, debe ser desestimado de plano, y remitirnos a lo expresado en la sentencia. Confunde el recurrente el plazo del artículo 234 de la LECrim con el plazo máximo de la instrucción del artículo 324 de la LECrim; en este caso, las diligencias policiales, es decir la denuncia acompañada de la inspección ocupar y del informe de huellas no se remitieron al reparto de asuntos penales hasta el día 15 de Enero de 2019, y se dictó el auto de incoación de diligencias previas en fecha de 25 de Febrero de 2019, fecha a partir de la que hay que computar los plazos que expresa el artículo 324 de la LECrim; y desde esta fecha es palmario que no ha transcurrió el plazo de investigación, a la vista del auto de procedimiento abreviado de fecha 31 de Mayo de 2019.

2.- En cuanto al segundo motivo del recurso referido a la estimación de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal como eximente o semieximente de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código, Penal y su impacto en la determinación de la penal; fundamenta su pretensión en el informe que obra aportado en la causa emitido por el SAJIAD en el que como conclusión se expresa que:

Tras la recopilación de información, desde este Servicio consideramos que la historia vital del peritado se ha caracterizado por la presencia de una serie de factores de riesgo que han influido en la adopción de conductas disfuncionales en el desarrollo de un proceso evolutivo escasamente funcional y adaptativo, entre los que se destaca:

Crianza y desarrollo madurativo enmarcado en ambientes marginales.

Conflictividad con su familia de origen.

Bajo nivel formativo y cultural.

Comisión de actividades delictivas desde edad temprana.

Nula formación profesional y actividad laboral.

Vinculación a entornos socio-relaciones disfuncionales.

Inicio precoz de consumo de sustancias psicoactivas.

Por otro lado el peritado presenta una problemática adictiva a distintas sustancias psicoactivas (Síndrome de dependencia a opiáceos, cocaína, alcohol, según criterios diagnósticos de la Clasificación Internacional de Enfermedades CIE-10) de carácter crónico y grave, que evoluciona desde la adolescencia y que ha afectado a todas sus áreas vitales. Este trastorno provoca una merma de las capacidades volitivas.

No ha logrado períodos significativos de abstinencia, ni en libertad ni privado de ella, prevaleciendo dinámicas de vida desestructuradas y vinculadas al consumo habitual de drogas, con escasa motivación hacia el cambio y nula conciencia de problemática conductual derivado de ello.

Constan breves intervenciones terapéuticas, sin continuidad ni implicación en los procesos realizados.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, resumida en la STS de 1 de Febrero de 2011, con cita de las SSTS 1029/2010 de 1.12 y 16/2009 de 27.1, sobre las consecuencias penológicas de la drogadicción, pone de manifiesto que estas pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 Septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción solo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito este que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de Julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala, continúa diciendo la STS de 1 de Febrero de 2011, ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal será solo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de Septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el artículo 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS de 22 de Mayo de 1998 y 5 de Junio de 2003, reiteran en que la circunstancia que como atenuante se describe en el artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas.

La STS de 28 de Mayo de 2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26 de Julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, STS 30 de Mayo de 1991, y en igual sentido la Sentencia 147/98 de 26 de Marzo, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, artículo 21.6 del Código Penal.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS 27 de Septiembre de 1999 y 5 de Mayo de 1998, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98, en igual línea SSTS 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso que nos ocupa, el acusado es consumidor de droga, tal y como se revela del informe antes mencionado, de muy larga duración, y con una clara afectación a las capacidades volitivas, pero no alcanza el grado de una eximente o incluso semieximente entendiendo que sí podría configurarse como una atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , no obstante tal apreciación no como analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal no incide en la pena impuesta.

Es por ello que la solución adoptada en la sentencia impugnada se revela como plenamente acertada, puesto que no hay elementos probatorios para sostener la existencia de una afectación o perturbación de las capacidades de comprensión de la ilicitud de los hechos o de actuar con arreglo a tal comprensión de una entidad y alcance, conforme a la jurisprudencia antes citada, y así aceptarse la aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del mismo cuerpo legal, sino de la atenuante 21.7 del Código Penal, en consecuencia, la sentencia del Juzgado de lo Penal ha de ser confirmada íntegramente.

Procede por ello desestimar este segundo motivo del recurso.

3.- En cuanto al tercer motivo que afectaría a la incorrecta subsunción del tipo penal al entender que estamos ante un delito de hurto por la cuantía de los efectos sustraídos, debe ser desestimado al encontrarnos ante el delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237 y 238 párrafo 1º y 241.1 del Código Penal, por el escalamiento que se produjo lo que descarta la aplicación de un delito de hurto, siendo irrelevante por ello la cuantía de los efectos sustraídos.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación