Sentencia Penal 211/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1831/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO: Recurso de Isidro: Se alega por la parte recurrente como motivo de apelación infracción del principio constitucional de presunción de inocencia en la sentencia de instancia y error en la apreciación de la prueba por parte de la juez " a quo" en la citada resolución.

En primer lugar y en cuanto a la invocación simultánea de ambos motivos cabe decir que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.989 "se ha dicho reiteradamente por esta Sala -cfr. Sentencias 7 de mayo de 1.988 (R. 3498), y l6 de febrero de 1.989 (R. 1578) que al alegarse el quebrantamiento del aludido principio constitucional, su estudio lleva también implícito el del presunto error Igualmente Sentencias 31 de octubre de 1.987 (R. 7644), 7 de mayo y 2 de diciembre de 1.988 (R.9357) y l6 de febrero y 16 de marzo de 1.989 (R. 1578 Y 2640)- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el "error facti" en la apreciación de la prueba ya que denunciado un error en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 diciendo que supone "una cierta contradicción la simultánea alegación de error en la apreciación de las pruebas y de la presunción de inocencia , ya que si se denuncia error de valoración es porque, en principio, existe prueba incriminatoria ( SS 25 May. 1988, 12 Mar. 1990, 1, 11 y 24 Abr. 1991)".

Además, las pretensiones del apelante no han de prosperar.

Señala la sentencia del del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 que:" Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4)."

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener."

Y finalmente, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 que : "La presunción de inocencia impone, de manera inexcusable, que las sentencias condenatorias se fundamenten en auténticos actos de prueba que, practicada por regla general bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, abarquen tanto la realidad del hecho como todo lo atinente a la participación y responsabilidad del acusado, siendo las partes acusadoras las que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, incluyendo la actividad probatoria de cargo, idónea para destruir la presunción de inocencia, no sólo las pruebas directas, sino también las indirectas o indiciarias, mereciendo tal cualidad aquellas que reúnan las siguientes condiciones: a) Que se fundamenten en verdaderos indicios suficientemente acreditados y no en meras conjeturas o sospechas; b) que, entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y c) que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al Tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización."

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no puede tener acogida y ello es así porque ,a la vista de las actuaciones, y una vez visionado el juicio ,por parte del Tribunal ha de llegarse a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos que conducen a la juzgadora de instancia a entender que efectivamente en el acto del plenario se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que el acusado perpetró contra su pareja la agresión que se describe en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso.

Se alega por el recurrente que debería haberse permitido a la víctima acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegato que no ha de prosperar.

Así es: el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 abril de 2013 estableció que: "La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.

Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto,

b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso".

La sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2020 señala que: "El art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que están dispensados de la obligación de declarar:

"1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261".

Hemos dicho que la dispensa a declarar es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado ( STS 130/2019, de 12 de marzo), y también hemos proclamado que el art. 416 LECrim, supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del art. 24 CE. Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar.

Siguiendo con esta línea de pensamiento, la STS 205/2018, de 25 de abril, reitera que el derecho a la dispensa tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid. STC 94/2010, de 15 de noviembre). En tal Sentencia se expresa que esta consideración es esencial para no desviarnos de la recta interpretación del art. 416 LECrim. Con lenguaje calderoniano apuntaba la STS de 26 de noviembre de 1973, que el fundamento de tal previsión es sortear la colisión entre la voz de la sangre y el deber ciudadano de colaborar con la justicia.

En efecto, no es difícil encontrar una justificación de esta dispensa de declarar (vid. STS 557/2016, de 23 de junio), ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución, así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar. En definitiva, el secreto familiar tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho art. 416.".

Dicho esto, recuerda la sentencia los Acuerdos del Pleno del Alto Tribunal de 2013 y de 2018, diciendo que: "Así, el primer acuerdo plenario sobre el alcance de la dispensa del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es de 24 de abril de 2013, señala textualmente: La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Y el segundo Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es de fecha 23 de enero de 2018, sobre la dispensa de la obligación de declarar del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM. impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición".

E indica que: "Tanto del primer Acuerdo como del segundo resulta que el sentido de la dispensa está sustancialmente concebido respecto de los testigos que son llamados a declarar y esa declaración puede comprometer a su pariente, modulándose en los casos en que ya no se tiene derecho a la dispensa porque los hechos son posteriores a la disolución del vínculo o al cese de una situación equivalente, o bien en los supuestos en que el testigo esté personado como acusación particular en el proceso, no teniendo derecho a la dispensa ni en un caso ni en otro.

Como hemos visto, la sentencia recurrida (y la de primera instancia) consideran que no era aplicable la dispensa de la mujer, víctima de estos hechos, y este es el punto sustancial que hemos de abordar para la resolución del motivo.

En este caso, dicha mujer fue precisamente la denunciante, es decir, quien activó el proceso penal frente a su pariente, por lo que tanto prestó declaración en este sentido ante la Guardia Civil, como ante el Juzgado de Instrucción, activando las actuaciones penales.

La denunciante, pues, no era un tercero, sino precisamente la víctima del delito. Distinto es el caso en que el testigo nada tenga que ver con la investigación en curso. Dicho de otro modo: la dispensa cobra todo su fundamento respecto a ese otro testigo, que no es víctima de los hechos, que se encuentra en el dilema de tener que poner de manifiesto en la causa detalles que pueden comprometer o perjudicar a su pariente, desoyendo sus lazos de sangre.

Máxime tal diferencia es más visible en los casos de violencia de género, en donde la mujer denuncia precisamente a su pareja como autor de graves afrentas físicas o psicológicas mediante las cuales ha sido agredida precisamente ella, o a veces sus hijos, por la acción de aquél.

En estos casos, la dispensa a la obligación de colaborar con la Justicia, carece de fundamento, y así lo hemos declarado en multitud de resoluciones judiciales. No tiene sentido conceder una dispensa a declarar, a quien precisamente declara para denunciar a su agresor. Y también resulta igualmente de nuestros Acuerdos Plenarios, anteriormente citados, especialmente cuando el testigo se encuentra personado como acusación particular.".

Sigue la sentencia haciendo mención a otras resoluciones del Alto Tribunal diciendo: "Así, en la STS 449/2015, de 14 de julio, hemos interpretado nuestro Acuerdo Plenario de 2013 de esa forma, pues en ella dijimos que aunque la víctima renuncie al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la acusación particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo conforme el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2013.

Lo propio en la STS 400/2015, de 25 de junio, con cita de precedentes, expresaba que "cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal, no le es aplicable el art. 416.1º LECr., que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección".

E indica más adelante: "En efecto, la cuestión verdaderamente relevante es si la dispensa a declarar por los parientes del acusado alcanza a todo tipo de testigos, o están excluidos los denunciantes por el delito que se está persiguiendo y eventualmente enjuiciando, que además han ostentado la posición de acusación particular.

Ciertamente, el momento en que se ha de tomar en consideración para ver si concurre el parentesco determinante de la dispensa, es el momento en que se produce la declaración del testigo, que es cuando a éste le puede ser dispensado el deber de colaborar ( art. 118 CE), mediante la prestación de su testimonio, si concurren los vínculos de parentesco que se disciplinan en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero las vicisitudes posteriores que sobrevengan en el tiempo, no modifican sustancialmente tal facultad, porque la misma se proyecta sobre los hechos que se investigan (del pasado) que pesan sobre el pariente concernido y se ejerce en el momento en que se toma declaración al que incumbe la dispensa, tanto en fase de investigación preliminar como en la judicial.

Y lo mismo que carecería de sentido que no tuviera tal derecho el cónyuge declarante sobre aspectos que pudiera revelar ese testigo respecto a sucesos delictivos acaecidos antes de contraer matrimonio, el divorcio posterior, como ocurre en este caso, no desvirtúa del todo tal posibilidad. De tal forma se prevé igualmente en legislaciones próximas a la nuestra, y así lo hemos declarado en nuestra STS 292/2009, de 26 de marzo: "la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento".

También late esta misma idea en nuestro Acuerdo Plenario de 2013, en tanto proclama que la dispensa alcanza a las personas que "están o han estado" unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto, y que por esa misma razón tampoco "puede ser alegada por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto".

Pero "De todos modos validamos la interpretación que lleva a cabo el órgano judicial "a quo" (tanto la Audiencia como el Tribunal Superior de Justicia), desde la perspectiva de que no puede acogerse a la dispensa quien ha ostentado la posición de acusación particular en la causa.".

Explica, además, la sentencia seguidamente el cambio de jurisprudencial que significa esta sentencia señalando que: "Y como quiera que en el segundo apartado del Acuerdo Plenario de 23 de enero de 2018, se expresaba que no queda excluido de esta posibilidad quien habiendo estado constituido como acusación particular ha cesado en esa condición, vamos a justificar nuestra evolución jurisprudencial en esta materia, de la mano del caso de autos."

Y así dice: "En efecto, nada impide que esta Sala Casacional pueda modificar un Acuerdo Plenario anterior, y así lo ha hecho en varias ocasiones con anterioridad. Es más choca con la naturaleza de la jurisprudencia que ésta sea pétrea, inmutable o invariable, sino todo lo contrario, la jurisprudencia ha de adaptarse a la interpretación más conforme con la realidad social, porque significa marcar el sentido vivo de la ley.

Buena prueba de ello fue que en 2018 se moduló el acuerdo plenario de 2013, y ahora nosotros hacemos lo mismo.

Es por ello que, para resolver este asunto, se ha convocado Pleno Jurisdiccional, por lo que esta Sala Casacional está en condiciones de revisar su propia jurisprudencia, en el extremo correspondiente a si una persona que ha ostentado la acusación particular, después de abandonar tal posición en el proceso penal, puede recobrar su derecho a la dispensa, o si, por el contrario, ya optó entonces por resolver el conflicto que se le planteaba en tal momento inicial, y tomó la decisión de denunciar, primero, y de constituirse en parte procesal, después. Adelantamos que nos inclinamos por esta segunda interpretación.

Veremos que, a nuestro juicio, existen poderosas razones para este cambio de postura jurisprudencial.".

Y así explica que: "Hemos dicho que el alcance de la dispensa se encuentra justificada tanto en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado (lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución), como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar.

Por ello, es plenamente aplicable a los testigos respecto de los cuales ninguna esfera del delito les afecta. Es más, respecto de ellos, cobra todo el sentido la norma procesal que les dispensa de declarar, pues como hemos expresado en STS 486/2016, de 7 de junio, la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmáticas. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento.

En consecuencia, tal fundamento no puede amparar a quien siendo víctima del delito cometido frente a una mujer, o frente a sus hijos por parte de la persona que se encuentra en el círculo del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como es el caso, activa precisamente con su denuncia el proceso penal, porque tal posición es incompatible con la dispensa que le otorga tal precepto legal.

Dicho de otro modo: el fundamento del precepto ayuda a su interpretación, sin conformarnos con interpretaciones que no contemplen, en toda su amplitud, el sentido de la norma.

La interpretación de las normas se encuentra mucho mejor de la mano de su fundamento y finalidad, que en determinaciones estrictamente formalistas. Así lo han hecho los tribunales cuya resolución judicial revisamos.

Esto se ve mucho más claro en materia de violencia de género, pues cuando la mujer denuncia a su pareja no puede estar dispensada de la obligación de declarar, puesto que tal posición es incompatible con la denuncia. La denuncia ya es una imputación en contra del denunciado.

Mucho más claro en los casos en que su denuncia es imprescindible para activar el proceso, pues la investigación del delito denunciado (y en algunos ocurre así) no puede ponerse en marcha sino mediante tal comportamiento procesal.

No es la primera vez que se expresa esta idea por este Tribunal. En la STS 557/2016, de 23 de junio, ya se apunta que no puede concederse tal derecho a quien "sea al mismo tiempo víctima del delito en cuyo caso, la espontánea denuncia que efectúe de los hechos, en cuanto que es víctima no exige la previa instrucción del derecho de dispensa". Y en tal sentido, se recuerda la STC 94/2010, de 15 de noviembre.

Dicha Sentencia del Tribunal Constitucional mantiene la falta de sentido de la dispensa cuando es la mujer promotora -en el caso- de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, "pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim.".

Aparte de la deducción de tal renuncia, destacamos también de la doctrina constitucional resultante de la misma que debe interpretarse la dispensa de la que tratamos conforme a su verdadero fundamento y finalidad, sin un "desproporcionado" formalismo, dice el Tribunal Constitucional, conferido por el órgano judicial concernido en el caso sometido a su examen.

Por ello, el Tribunal Constitucional concedió el amparo ante una postura esencialmente formalista, manteniendo que el fundamento de la dispensa excluía tal interpretación poco conforme con la finalidad de la ley, que tildaba de "desproporcionada".

Y en dicha Sentencia, con cita de jurisprudencia penal, se lee: "su presencia espontánea puede entrañar una renuncia al derecho de no declarar contra el procesado o acusado, siempre que tal renuncia resulte concluyentemente expresada, lo que puede apreciarse en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima ( SSTS, Sala de lo Penal, 6621/2001, de 6 de abril; 1225/2004, de 27 de octubre; 134/2007, de 22 de febrero; 385/2007, de 10 de mayo; 625/2007, de 12 de julio; 13/2009, de 20 de enero; 31/2009, de 27 de enero; 129/2009, de 10 de febrero; y 292/2009, de 26 de marzo)".

El amparo a las víctimas también resulta conforme con este punto de vista.

Recogiendo esta doctrina en nuestro Acuerdo Plenario de 24 de abril de 2013, se acordó que se encontraban excluidos de la dispensa a declarar los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Estamos efectivamente en presencia de un derecho constitucional, y así es proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, pero ese derecho es de configuración legal, y la Constitución no precisa cómo debe ser la respuesta normativa de la dispensa, correspondiendo al legislador su configuración y a este Tribunal Supremo su interpretación.

Este modo de interpretar la dispensa es igualmente conforme con legislaciones de nuestro entorno cuando prevén que la víctima no ostenta el derecho de dispensa. En otras legislaciones, sencillamente no existe tal dispensa.

Nosotros sostenemos esta interpretación de la mano del caso sometido a nuestra consideración casacional y lo proclamamos exclusivamente de aquella víctima que ha ostentado la posición de acusación particular en la causa, y que ha dejado dicha posición de parte, pero que sigue siendo testigo de su propia agresión. Este es el alcance del motivo planteado, y a él nos debemos limitar en nuestra resolución judicial.".

Y concluye con que: "Sobre la interpretación de tal aspecto es donde gira la corrección de nuestra anterior doctrina, puesto que entendemos que el denunciante, víctima de los hechos, que está personado en el proceso como acusación particular, al dejar de ostentar tal posición, no recobra un derecho del que carecía con anterioridad, por haber renunciado al mismo al constituirse como acusación particular, como resulta de nuestro acuerdo plenario de 2013.".

Así: ".... la víctima, que ha ostentado la condición de acusación particular, ha resuelto su conflicto, a favor de denunciar primero y ostentar la posición de parte acusadora después. El derecho de dispensa es esencialmente renunciable, y la víctima ha renunciado a él. Renunciado el derecho por parte del testigo, como dice nuestra jurisprudencia, no se recobra su contenido, ni hay razón alguna para ello. Esto es común con todos los derechos, salvo el derecho a no declarar del acusado por afectar esencialmente a su derecho de defensa.".

Y: "Las razones que justifican esta postura, son las siguientes: En primer lugar, porque tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial.

En segundo lugar, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado. Esto es lo que expresaba la STS 449/2015, de 14 de julio: tal derecho de dispensa "había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular". En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.

En tercer lugar, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo (ex art. 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.

En cuarto lugar, porque de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito, lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas.

En quinto lugar, porque mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. Esta Sala lo ha considerado así en diversas ocasiones y resulta de la aplicación del principio de los actos propios, como veremos más adelante. Y es más: no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.

En sexto lugar, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.".

Concluye la sentencia indicando que: "En definitiva, una adecuada protección de la víctima justifica nuestra decisión, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos "desproporcionados", como así lo declaró dicho Alto Tribunal en el caso al que anteriormente nos hemos referido.

De todo ello resulta que la razón de nuestra interpretación va dirigida a amparar la resolución del conflicto por la víctima y después contribuir a su protección.".

Y más adelante, se señala que "Ya en la STS 449/2015, de 14 de julio, expresamos que no pueden mantenerse sucesivos estatus de la víctima a su voluntad, y si ciertamente la víctima renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al plenario como testigo/víctima, en la medida que con anterioridad había ejercido la acusación particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro estatus, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En este mismo sentido, la STS 434/2015, de 25 de junio: "dicha testigo, desde su primera declaración, ya tenía manifestado que era ex pareja del imputado, por lo que no le alcanzaba el referido derecho, al tiempo de prestar su declaración (vid. en este sentido la STS de 26/01/2010, Rec. 10615/2009 P).

Ya hemos destacado también que, de esta forma, la víctima podrá declarar libremente, pues al haber renunciado a la dispensa por el ejercicio de la acusación particular, en los términos que aquí se interpretan, de nada valdrá a su presunto agresor coaccionarla o amenazarla para que se pliegue a sus intereses, y en todo caso, siempre dispondrá la víctima de la eximente de miedo insuperable, si hubiera lugar a ella.

Desde luego que su estatuto jurídico debe estar robustecido por el mecanismo de que las víctimas denunciantes obtengan adecuada información y asesoramiento en las Oficinas de Atención a las Víctimas. De esta forma, conocerán desde el primer momento los contornos de su posición procesal.

El Convenio de Estambul nos invita a una interpretación que proporcione una adecuada información a las víctimas, y que proporcione los medios necesarios para la sanción de las acciones contempladas en tan valioso instrumento internacional.

En conclusión, en el supuesto que nos ocupa, la denunciante carecía del derecho de dispensa, al haber resuelto ya el conflicto con su agresor mediante su personación como víctima en concepto de acusación particular, aunque después no ostentase ya tal posición procesal, pues con tal acusación había renunciado a la dispensa, sin que exista fundamento alguno para recuperar un derecho del que había prescindido con anterioridad.".

A la vista, pues , de esta sentencia y como se ha adelantado, procede la estimación del recurso, pues si bien mantuvo el criterio contrario esta Sección en sentencias de 17 de marzo de 2021 y de 26 de marzo de 2021 ,pero es que en estos casos por tratarse de hechos anteriores a la sentencia referida no pueda predicarse que al constituirse como acusación particular, fuera consciente de que ello suponía una irrevocable a la posibilidad de acogimiento posterior a la dispensa dada la fecha en que se formuló la denuncia y se efectuó la declaración de la perjudicada, esto, es, con anterioridad al cambio jurisprudencial llevado a cabo por el Tribunal Supremo, lo que no ocurre en el caso presente al tratarse la que nos ocupa de una denuncia de fecha 9 de mayo de 2021 habiendo, además de señalarse que, a mayor abundamiento el artículo 416 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su actual redacción según la L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia ("B.O.E." 5 junio con vigencia desde el 25 junio 2021 establece en su apartado 1 que :

Están dispensados de la obligación de declarar:

1 .Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.

2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.

5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.

En aplicación de lo expuesto y, como se ha enunciado, no ha de aceptarse la invocación del recurrente por cuanto que la víctima, aunque se mostró reacia a declarar en el plenario tenía obligación de hacerlo, al haber ostentado en el procedimiento la posición de acusación particular e incluso haber evacuado escrito de conclusiones provisionales, aunque renunciara a ejercitar acciones contra el acusado con anterioridad a la celebración del juicio.

Así, su testimonio ha de ser aceptado para fundamentar una sentencia condenatoria para el acusado, como se indica por la juzgadora "a quo", entendiendo enervado el principio de presunción de inocencia que se invoca por la referida declaración prueba que, como señala la resolución recurrida, es apta para enervar la presunción de inocencia, si bien para ello es necesario que en la misma concurran una serie de requisitos.

En relación con las referidas exigencias cabe citarse, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89, así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999, la cual, recogiendo la doctrina al respecto señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes:

" A)Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio ,generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B)Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso .

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones."

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 ha señalado, abundando en lo expuesto:" En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo y 25 de abril de 2005), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva."

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la víctima es analizada por la magistrada de lo Penal, considerando que en la misma concurren todos los requisitos anteriormente enunciados al haber mantenido la denunciante durante todo el procedimiento su versión de lo ocurrido sosteniendo haber sido agredida por el acusado el cual la había agarrado del cuello y tirado contra la pared ,no considerando que la misma pudiera estar guiada por ningún móvil espurio cuando, como se ha dicho en principio se mostró reacia a declarar, apartándose, además, como también se ha indicado del ejercicio de la acusación particular y que dichas manifestaciones se ven corroboradas por el informe médico forense acreditativo no solo de la realidad y entidad de los daños sufridos por la víctima, sino que también pone de manifiesto la correspondencia de las referidas lesiones con el relato de hechos llevado cabo por la perjudicada, pues en la misma se apreciaron, entre otros daños físicos ,equimosis y erosión en el cuello y por la perjudicada, como se ha dicho se, manifestó haber sido agarrada por el acusado por dicha parte de su cuerpo.

Además, la juez "a quo" contó con el testimonio de referencia de una amiga de la víctima y el de los agentes de la policía nacional que intervinieron en las diligencias y coincidieron en señalar que la perjudicada presentaba en el cuello signos de lesión.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 " que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución.", pero que " esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado. " así como que tampoco " puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente."

La juez "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las anteriormente reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues, al considerar la juzgadora como más fiable y veraz el testimonio de la perjudicada que la declaración del acusado, cuyas manifestaciones trató de avalar su madre, en el sentido de que se limitó a separar a ambas al haber faltado la víctima al respeto a su progenitora, no infringe principio constitucional ni norma alguna y no apreciándose en las conclusiones del juzgador error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas, han de ser desestimados los alegatos del apelante también respecto a la "mala manera" que dice el recurrente fue tratada su madre en el juicio, afirmación que en absoluto puede compartirse cuando lo único que se observa en la grabación es que ,como es obligación de la juzgadora, se informó a la testigo de que podía acogerse a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero que si no lo hacía tenía que responder con la verdad, pudiendo ser perseguida como autora de un delito de falso testimonio si no lo hiciera.

SEGUNDO: Propugna alternativamente el recurrente que en caso de mantenerse la condena del acusado se suprima de la misma la prohibición de aproximación a la víctima, pretensión que no puede ser acogida

Y ello es así porque la pena accesoria referida resulta de imposición preceptiva, de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal, precepto según el Cual:"1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves. "

En este caso es evidente, la necesidad de aplicar el nº 2 del precepto enunciado, por cuanto que nos encontramos ante un delito de maltrato familiar por violencia de género perpetrado contra su pareja, y, por ende, la pena discutida ha de imponerse con independencia de la voluntad del penado y de la víctima y ante este carácter imperativo de esta pena accesoria, los órganos judiciales no pueden modificar, anular ni dejar sin efecto la misma ni siquiera en aquellos casos en que la víctima haya decidido seguir viviendo con su agresor.

TERCERO; También subsidiariamente propugna el recurrente se eliminen en el caso que nos ocupa las - agravaciones de haberse perpetrado los hechos en el domicilio común de la pareja y en presencia de menores, pretensión que tampoco puede prosperar.

En cuanto a la primera de las agravaciones el discutir la misma ,cuando incluso el acusado reconoció en el acto del juicio que él y la víctima convivían en el domicilio donde sucedieron los hechos, constituye una cuestión novedosa que no fue planteada ante la instancia y este Tribunal "ad quem", dada su función revisora se encuentra impedido a dar respuesta "per saltum" dicha cuestión,pues la misma no fue formulada , previamente, ante el Juzgado de lo Penal y así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020 al decir que : "Se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso".

Tras citar las "SSTS STS 41/2020, de 6 de febrero, 661/2019, de 14 de enero de 2020"la citada resolución continúa argumentando:"No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia."

Por cuanto se refiere a la presncia de menores y si la hija común se encontraba en brazos de la madre cuando sucedió la agresión, no existe motivo para dudar en este punto de la versión de la víctima,corroborada por el testimonio de la amiga de la perjudicada que indicó que la niña tenía la ropa manchada de café lo que conlleva avalar la versión de la perjudicada y aunque los agentes de policia intervinientes no recordaran ese extremo, sí indicaron la presencia en el domicilio de la menor ,extremo no cuestionado ni por el acsuado ni por su madre y que es suficiente para la aplicación de la agravación discutida, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2018 al decir que "La finalidad que persigue la agravación de la pena que prevé el apartado 3 del art. 153 es evitar la victimización de los menores que residen en el entorno doméstico, objetivo que tiene un sentido protector de sus personas en el contexto de la fenomenología de la violencia intrafamiliar o doméstica. De modo que, aunque no lo diga el precepto, se ha de tratar de menores integrados en el círculo de sujetos del art. 173.3 CP, pues la razón de la agravación estriba en la vulneración de derechos de los menores que presencian agresiones entre personas de su entorno familiar y educativo. Es decir, no se agravará la conducta cuando ésta se perpetre en presencia de menores de edad sin vinculación alguna con el agresor y el agredido (por ejemplo agresión entre cónyuges en la vía pública presenciada por menores transeúntes). La presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre, supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia. Si esa es la finalidad de la norma, es claro que sólo se puede cumplimentar su objetivo exacerbando la pena en el caso en que el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos. Sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo.

Por consiguiente, la expresión "en presencia" no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas. La interpretación estrictamente literal del vocablo como "estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ellas" (diccionario de la RAE) vaciaría en gran medida de contenido la función y los fines de la norma, llegando a hipótesis absurdas de desprotección normativa de los menores. Y ello porque en muchos casos no se hallan dentro de la habitación de sus ascendientes o de las personas que realizan las escenas violentas, pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de otra agresión. La interpretación del término "en presencia" no puede pues restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia. Y es que en tales supuestos es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psico-social y en su salud física y mental.

Por lo tanto, se está ante un supuesto normativo en el que el método de interpretación gramatical debe complementarse con el funcional o teleológico a la hora de obtener el sentido de la expresión "en presencia de menores", ya que de no operar así el precepto resultaría desactivado en la esencia de su funcionalidad, al quedar desprotegidos numerosos supuestos relevantes de victimización de menores de edad (cuando no tienen acceso al dormitorio de la pareja; o se encuentran atemorizados a la hora de acudir al cuarto donde se ejecuta la acción violenta; o simplemente cuando tienen dificultades de visión; etcétera).

Por lo demás, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia de género, que se firmó el 11 de mayo de 2011 en Estambul, dispone en el art. 46 que "Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las circunstancias que se expresan a continuación, siempre que no sean de por sí elementos constitutivos del delito, de conformidad con las disposiciones aplicables de su derecho interno, puedan ser tomadas en consideración como circunstancias agravantes en el momento de la determinación de las penas correspondientes a los delitos previstos en el presente Convenio: d) Que el delito se haya cometido contra o en presencia de un menor". A este respecto, conviene recordar que Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, expresa en su Exposición de Motivos que Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma. Por todo ello, resulta necesario, en primer lugar, reconocer a los menores víctimas de la violencia de género mediante su consideración en el artículo 1, con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos."

En consecuencia con todo lo expuesto, como ya se anticipó, las pretensiones del recurrente no pueden ser atendidas.

CUARTO: Adhesión de Noelia: Se adhiera la víctima al recurso del acusado, solicitando su absolución o que "sea revocada la orden de protección" dictada a su favor lo que ha de conducir a estimar que la meritada recurrente carece de legitimación para formular la adhesión referida.

Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1991 que: "Es incuestionable, al respecto, que las personas legitimadas activamente para recurrir en casación por el art. 854 LECrim., además de reunir la condición de ser parte en el proceso o, sin serlo, resultar condenadas en la sentencia, tienen que encontrarse agraviadas o perjudicadas por el sentido desfavorable de la resolución, y en este interés legítimo en obrar está la medida del derecho a impugnar; se sigue de ello la falta de legitimación para recurrir del acusado frente al pronunciamiento de la sentencia que rechazó la responsabilidad."

Y la de 19 de julio de 2002 que:"Como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, la legitimación procesal viene determinada por el carácter desfavorable que la resolución judicial presenta para el que recurre ( SS de 20 Sep., 29 Oct. y 22 Nov. 1982, 19 Sep. 1983, 29 Ene. 1991, 17 Ene. y 22 Nov. 1992 y 26 Jun. 1995)."

En aplicación de la doctrina expuesta y como ya se ha enunciado, al darse circunstancia de que la hoy apelante aparece como víctima de los hechos objeto del presente procedimiento, no cabe que, a través del presente recurso de apelación, modifica su situación procesal, pretendiéndose, pues, por dicha parte favorecer a la defensa del acusado, razones por las que no procede entrar al examen de la apelación referida, procediendo la imposición a la apelante de la mitad de las costas derivadas de este recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO: No se aprecian motivos para la imposición al apelante Isidro de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,