Sentencia Penal 182/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 350/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Se recurre una sentencia absolutoria. El Ministerio Fiscal, utilizando la vía permitida por el art. 790.2 en relación con el art. 792 LECr, interesa la declaración de nulidad de la sentencia y la devolución de la causa al Juez de lo penal para que dicte otra con nueva valoración de los hechos.

Se argumenta en el escrito de recurso que, imputándose un delito de quebrantamiento de condena, el argumento que lleva al pronunciamiento absolutorio consiste en albergar dudas la juez a quo sobre la distancia a que se encontraba el acusado cuando fue localizado infringiéndose, a juicio de los agentes intervinientes, la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros del domicilio de su madre. Pues bien, la duda radica en que sostiene la juez que, habiéndose efectuando la medición en línea recta, la distancia real, teniendo en unta el recorrido que hubiera debido llevar al domicilio podría ser superior, pues la línea recta supone atravesar edificios que se interponían entre ambos puntos, lo que es inviable. Este criterio, sostiene el Ministerio Fiscal en el escrito de recurso, es contrario al sentado por el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno 691/18 de 21 de diciembre, que consagraría el criterio de medición en línea recta. Habida cuenta que el acusado fue encontrado a una distancia inferior, la sentencia habría debido ser condenatoria. En función de este argumento se interesa la revocación de la sentencia y su devolución al Juzgado para que efectúe nueva valoración de los hechos, se entiende, adoptando este criterio. Ello no es más que una petición de anulación de la sentencia.

Cabe plantearse si existen esas carencias de valoración y de la argumentación en modo que justificaran acceder a la pretensión anulatoria de la sentencia.

SEGUNDO.- El tratamiento actual de los recursos contra las sentencias absolutorias viene determinando por la jurisprudencia del TEDH interpretando el CEDH en lo relativos a la existencia de un proceso con todas las garantías y el derecho de todo acusado a no ser condenado sin ser oído ante un tribunal independiente e imparcial. Se resume de modo bastante didáctico el origen del problema en la STS 210/20 de 21 de mayo :

"La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653). Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879)). Una condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condenaex novodel acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunalad quemoiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión que abordó esta materia data de 1988. Resolvía el casoEkbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirán otras tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia, caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia). La doctrina se consolidó con pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de sacrificar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quemantes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas.

(...)En nuestra práctica judicial no se había cuestionado abiertamente la capacidad del art. 849.2º LECrim (EDL 1882/1) para mutar en condena una absolución hasta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012. Un acuerdo emanado de tal Pleno proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Ray o c.España), solo cabe implantarlo en apelación y siempre con previsión legislativa; nunca en la casación.

Con ese acuerdo esta Sala Segunda indirectamente cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim (EDL 1882/1) en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH no deja ninguna puerta abierta. O, al menos, cancela su viabilidad salvo correctivos interpretativos."

Siendo éste el estado de la cuestión, se introdujo en la reforma operada en la LECR mediante la LO 41/15 de 5 de octubre una nueva redacción a los arts. 790 y 792. En lo relativo a la apelación de sentencias absolutorias y consciente de todo lo anteriormente expuesto, el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo " in fine" del artículo 790 disponiendo "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por su parte el artículo 792.2 señala "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Es decir, la opción legislativa ha sido no permitir un trámite de revisión plena del pronunciamiento absolutorio en segunda instancia habilitando la audiencia del acusado y la posibilidad de reproducir pruebas, sino fiscalizar la racionalidad del pronunciamiento absolutorio y permitir, de resultar necesario, su anulación, con efectos distintos según el caso.

Para que pueda prosperar una pretensión declaratoria de nulidad de la sentencia absolutoria, deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Cabe señalar como punto de partida para la interpretación de este precepto que el mismo, como todas las causas de nulidad relacionadas con la generación de indefensión, ha de ser interpretado restrictivamente. Para entender la extensión de las facultades del órgano ad quem nada mejor que acudir de nuevo a la interpretación del TS sobre su propia capacidad de anulación de sentencias absolutorias que, si bien referida a la casación, es asumible como canon interpretativo de la facultad conferida a las salas de apelación. Citamos de nuevo, por su elocuencia, algunos fragmentos de la STS 210/20 de 21 de mayo:

"En uno u otro camino (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia, como se venía haciendo de acuerdo con la normativa casacional (con alguna excepción) ante la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

(...)

El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba.

(...)

Tal derecho (a la tutela judicial efectiva) queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho o de máximas compartidas de racionalidad por infringir el art. 24.1 CE.

(...)

Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE (EDL 1978/3879)), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias y jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial.

Una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) "de (EDJ 2005/250616) un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos"( STS 2051/2002, de 11 de diciembre (EDJ 2002/64443)"

También se explica la interpretación de las facultades de la Sala de apelación en la sentencia de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid 406/20 de 15 de julio:

"En el recurso contra sentencias absolutorias la parte recurrente no puede pretender que, alegando falta de racionalidad de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador se declare la nulidad para que realizara otra diferente acorde con la que pretende que se realice la parte recurrente o incluso con la que, en su caso, este Tribunal pudiera haber efectuado. Es al juez a quo a quien le compete, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta la valoración de la prueba practicada en el plenario, y sólo cabe anular la misma cuando la motivación sea insuficiente o falta de racionalidad, no pudiendo entenderse por esto último el que sea diferente de la que pretende la parte recurrente, que ejerce además la acusación, con el riesgo de que ello pueda suponer de que, para proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, se produzca una infracción del principio de presunción de inocencia constitucionalmente reconocido".

Descendiendo ya al caso que tratamos, cabe principiar por las razones en que el juez a quo funda la absolución.

Señala las siguientes:

- La medición se ha efectuado en línea recta, con las dudas que ello hace albergar sobre la distancia real que habría debido recorrer el acusado para llegar al domicilio sobre el que pesaba la prohibición.

- Uno de los agentes, el número NUM002, manifestó en el plenario que no encontraron al acusado en la calle Retamar de Torrejón de Ardoz, como se indica en el atestado y en el escrito de acusación, sino más abajo ,en un parque que es muy grande, con lo que ha de dudarse que la distancia, aun en línea recta, fuera la de 398,78 metros ( o 369, que refleja el atestado)

Siendo estos los argumentos para fundar la absolución del acusado, el único argumento no es que se hubiera realizado la medición en línea recta, sino que se duda incluso del lugar desde donde realizó tal medición, por poder encontrarse el acusado en un punto más lejano. Cierto es que el Tribunal Supremo ha sentado el criterio de la medición en línea recta como el más plausible.

En la STS 691/18 de 21 de diciembre (de Pleno), en efecto, se señala que

" a través de esta prohibición se pretende evitar que el obligado por ella se acerque a la víctima o a las personas determinadas en la resolución, en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La finalidad de la medida es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad ( STS nº 840/2014, de 11 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 11/12/2014 (rec. 871/2014 )La finalidad de la prohibición de aproximación a la víctima es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad.).

Dadas las innumerables posibilidades que presenta la realidad, las características concretas de la medida podrán depender de las peculiaridades de cada caso, de forma que el Juez o Tribunal que la acuerde deberá, en lo posible, determinar las condiciones en las que la misma deberá cumplirse, de modo que se obtenga la seguridad de la víctima, sin desconocer las exigencias de proporcionalidad de la reacción penal frente a unos determinados hechos.

Con la adopción de la prohibición se configura un espacio físico en el que se pretende garantizar que la víctima pueda circular y moverse con libertad sin la posibilidad de encontrarse físicamente con el autor de los hechos; un espacio donde, evitando la presencia de aquel, se garantice la seguridad de la víctima y su tranquilidad, al objeto de desarrollar una actividad vital normalizada. Desde esta perspectiva, la medida en línea recta se presenta como más segura, y no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del Juez o Tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones.

También ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos. Es cierto que se trata de un aspecto más bien práctico, pero no es irrelevante en cuanto a la garantía de obtener la seguridad que se pretende con la prohibición. En este sentido, resulta más seguro acudir al criterio de la medición en línea recta.

La corrección de los supuestos límite, será posible, en general, acudiendo a dos vías. En primer lugar, mediante el análisis de la concurrencia del elemento subjetivo. Y, en segundo lugar, incluso del objetivo, especialmente en los casos en los que, aunque la distancia prohibida haya sido rebasada, las características del lugar excluyen de forma absoluta la posibilidad de que la presencia en el mismo del sujeto obligado pueda perturbar de forma alguna la seguridad o la tranquilidad actuales o futuras de la víctima."

Al margen de que el juez se podría apartar del criterio en función del caso concreto, el criterio de medición en línea recta no es absoluto, sino que se sostiene con la finalidad de otorgar seguridad tanto para la víctima como para el obligado a respectar la medida, pero admite modulaciones, de modo que la mera concurrencia de la distancia no tiene por qué dar lugar al delito. Además, en este caso, incluso se duda, a través de la valoración de la prueba personal, si la distancia era la que se consignó.

Los argumentos expuestos por el juez a quo, no son irrracionales, no se apartan de las máximas de experiencia y han valorado el conjunto del acervo probatorio, motivo por el cual no puede prosperar la pretensión declaratoria de nulidad.

TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación