Sentencia Penal 243/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1140/2023 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO. -La representación procesal de D. Pierre articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia en los motivos que, en síntesis, se exponen a continuación:

1º.- vulneración del art. 24. 1 de la CE por indefensión e infracción del art 305.4 del CP. por privarle de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el precepto, que por falta de notificación formal del expediente de inspección de la AEAT. al Sr. Pierre.

2º.- prescripción del delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 390, art.392 y art. 74 del CP.

3º.- error en la valoración d de la prueba que vulnera del derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 1 de la CE.

4º.- indebida aplicación de los artículos 305, 390 y 392 por falta de elementos esenciales de los tipos penales

5º.- vulneración de los artículos 66 y 71.2 del CP. por indebida aplicación de las penas

La representación procesal de D. Eros articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia en los motivos que, en síntesis, se expone a continuación:

1º.- prescripción del delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 390, 392 y 74 del CP. , y prescripción del delito fiscal del art. 305 del CP.

2º.-contradiccion entre los fundamentos de derecho de la sentencia con los hechos probados

3º.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

4º.- indebida aplicación de los artículos 305, 390 y 392 por falta de elementos esenciales de los tipos penales

5º.- indebida aplicación del art. 305 del CP. Y consecuente indebida aplicación del art. 28, párrafo segundo b/ del CP.

6º.- infracción del art. 116 del CP

7º.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del deber de motivación del art. 24 de la CE.

La representación procesal de D. Orlando articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia en un único motivo, consistente en la procedencia de la condena en costas al Abogado del Estado por haber actuado con temeridad.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pierre.

Se plantea como primer motivo del recurso, la indefensión e infracción del art 305.4 del CP. por privarle de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el precepto, por cuanto no se le notifico formalmente el expediente de inspección de la AET. tramitado en los años 2007 y 2008, así como tampoco las liquidaciones del impuesto de sociedades e IVA del ejercicio2003, que figuran a los Folios 32 y 33, que son objeto de la causa.

Dicha cuestión, planteada como cuestión previa, en la sentencia fue desestimada por entender que consta en la actuación inspectora, que el procedimiento fue notificado al acusado, siendo él quien rehusaba las notificaciones, como se desprende del informe de la actuaria.

Debemos de recordar que el art 305.4 del CP establece que "Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria."

Como señala el TS en sentencia de 2 de Junio de 2022 respecto de la naturaleza y efectos de la regularización, "Se opera de esta manera, todo ello, sin salir del elemento punibilidad, pues la superación de la cuantía es condición objetiva de punibilidad, penalidad que se excluye desde el ámbito que procede, esto es, mediante el juego de la excusa absolutoria que es la regularización , y ello porque supone partir de que se ha realizado una acción típica, antijurídica y culpable, la cual, de la misma manera que solo es punible en el ámbito penal porque el legislador le ha añadido un elemento de punibilidad, si ha decidido que esa pena no se imponga, lo razonable es que acuda a un elemento en sede de punibilidad, por lo tanto en fase postdelictiva, que la neutralice, como es una excusa absolutoria, como, por lo demás, lo ha venido a considerar el TC en Sentencia 73/2017, de 8 de junio , que, en relación con la regularización voluntaria de obligaciones tributarias pasadas, ha dicho que "en este tipo de regularizaciones lo que se excluye son las consecuencias punitivas derivadas del incumplimiento de las obligaciones tributarias.

En cualquier caso, se considere la regularización como una excusa absolutoria, o no, es algo ajeno al tipo delictivo; se trataría de una causa personal de exclusión de la punibilidad por reunir las características propias de esta categoría, en la medida que concurre al margen de los elementos del tipo y que por razones de política criminal el legislador ha decidido que la pena no se cumpla."

Con respecto a los requisitos para que opere esta exención de pena por la regularización, debemos de resaltar lo expuesto en la sentencia del TS de 13 de Febrero de 2019 ,al señalar que "...El Legislador quiere fomentar mediante ese expediente (antes excusa absolutoria; ahora, tras su remodelación en 2012, de naturaleza controvertida) la regularización espontánea. Solo en ese caso se descubren razones para proceder a un perdón legal absoluto (nos movemos en esta argumentación usando términos y conceptos anteriores a la reforma de 2012). Si fuese de otra forma, se provocaría justamente el efecto inverso al perseguido: más defraudaciones, y menos recaudación. El contribuyente poco escrupuloso se vería invitado a defraudar en la confianza de que, si su maniobra es detectada, mantendrá la posibilidad de eludir la pena abonando lo adeudado cuando la citación que le alerta de ello no ha sido lo suficientemente precisa; en muchas ocasiones porque todavía no puede serlo.

Si la investigación que determina la citación del supuesto responsable se refiere precisamente a la conducta constitutiva de la defraudación y el acusado es notificado se produce el efecto de bloqueo automático; aunque la citación no sea totalmente precisa o no esté detallada en todos sus términos. No cabe refugiarse en una ignorancia deliberada, por utilizar una fórmula con raigambre en la penalística: prefiero no enterarme de por qué hechos concretos me citan. Con esa citación el recurrente, lógicamente conocedor de sus actuaciones previas, había de deducir de forma segura que sólo a esos hechos podía referirse. Será por tanto más ignorancia fingida que ignorancia deliberada.

El Código Penal quiere premiar la espontaneidad. Este principio inspirador es herramienta exegética de primer orden para dar solución a problemas concretos de la regularización, como el aquí planteado. Una regularización forzada por tomarse conciencia "oficial" de que ha sido detectada la defraudación, no excluye la responsabilidad penal.

La falta de espontaneidad se presume a través del establecimiento legislativo de diversas causas de bloqueo: a) notificación de actuaciones inspectoras por parte de la Administración; b) notificación de la interposición de querella o denuncia por parte del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local que corresponda; y c) notificación de la iniciación de una investigación penal. Su denominador común es que desvelan al defraudador que su acción ilícita está siendo investigada y, por tanto, en vías de ser detectada.

El art. 305.4 CP enuncia como primera y principal causa de bloqueo, la notificación por la Administración Tributaria de las actuaciones inspectoras de comprobación o investigación tendentes a la determinación de la deuda tributaria objeto de regularización. Los preceptos legales requieren que la regularización se realice antes de que la Administración correspondiente notifique la iniciación de actuaciones inspectoras tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización. Un requerimiento o notificación formal resulta imprescindible para que opere la causa de bloqueo.El sujeto ciertamente podría haber llegado a conocer el inicio de las actuaciones inspectoras por una vía distinta, y regularizar con urgencia antes de recibir la notificación oficial. Pese a no existir espontaneidad, en ese supuesto deberá respetarse el resultado des incriminador porque lo señala así la ley en pro de la seguridad jurídica.

El bloqueo por notificación de la interposición de querella o denuncia, según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, requiere un acto efectivo de notificación para aportar idéntica seguridad jurídica y por coherencia sistemática. Pero no se reclama una identificación precisa y detallada del impuesto defraudado.

El tercer muro que cierra el paso a una regularización exoneradora se levanta cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción llevan a cabo actuaciones que permitan al autor tomar conocimiento formal de la iniciación de diligencias. Se requiere un conocimiento oficial, esto es, que la apertura de la investigación se comunique a las personas que serían responsables del delito en cuestión. Este conocimiento concurre cuando se llama al contribuyente para declarar como investigado."

En el caso de autos, en la sentencia se dice que, consta en la actuación inspectora, que el procedimiento fue notificado al acusado, Sr. Pierre, siendo él quien rehusaba las notificaciones, como se desprende del informe de la actuaria.

Sin embargo, no se identifica en base a qué documentos ello sería así. Por tanto, desconocemos fecha, contenido de la notificación, y persona a la que supuestamente se habría notificado el inicio de actuaciones inspectoras por parte de la Agencia Tributaria. Este desconocimiento ya impide, en principio, confirmar el pronunciamiento denegatorio de la cuestión planteada.

Por el contrario, lo que consta en el Informe de la AEAT, al folio 9, es que surgieron dudas en la validez de la notificación, debido a la venta de la sociedad KM 38 S.L., por manifestaciones del que les constaba como administrador, por lo que se procedió a efectuar las notificaciones del inicio de actuaciones mediante la publicación en el BOCM. Es decir, la propia Agencia Tributaria ya parte de la dudosa validez de la notificación, al constarles la venta de la mercantil, por lo cual se acuerda la notificación en el BOCM.

En consecuencia, resultado imprescindible un requerimiento o notificación formal para que opere la causa de bloqueo, y no constando el mismo, no pudo operar la causa de bloqueo de la posible regularización voluntaria de la situación tributaria, ya que los requisitos temporales expuestos en el precepto penal reseñado, no pudieron tener lugar al faltar el requerimiento o notificación formal al obligado tributario.

Por lo que en definitiva, se impidió al acusado la aplicación de la causa de exoneración de pena derivada de la regularización, por lo que el motivo articulado debe de ser estimado, y en consecuencia, dado que los tributos objeto de inspección - Impuesto de sociedades e IVA - corresponderían al ejercicio de 2003, devengados en el año 2004, estarían prescritos, procedería la absolución por las eventuales infracciones penales que se habrían cometido.

TERCERO. -A continuación, examinaremos el motivo comúnmente expuesto por los recurrentes, D. Pierre y D. Eros. Esto es, la prescripción del delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 390, 392 y 74 del CP. por el que ambos vienen condenados en sentencia.

Debemos precisar en primer lugar, por cuanto resulta determinante a fin de examinar los plazos de prescripción, que ateniéndonos a la literalidad de a sentencia, el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390 del CP., se aprecia como continuado conforme al art 74 del CP., y no en concurso medial con el delito fiscal, conforme al art. 77 del CP., como aluden el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado en sus respectivos recursos.

Y ello resulta así a la vista tanto de la fundamentación jurídica de la sentencia - aunque solo se mencione en el Fundamento de Derecho Segundo B. tratarse de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin mayor especificación y sin cita de precepto legal -, como del fallo de la sentencia.

El delito continuado de falsedad en documento mercantil, se sustenta en la sentencia, conforme a los hechos probados, en la emisión de tres facturas por la sociedad Yaziko Simura S.L., de fechas 31 de enero de 2003, 27 de febrero de 2003, y 20 de diciembre de 2003; y una factura de la sociedad Villalba de Automoción S.L. de 29 de enero de 2003.

Pues bien, atendiendo a las citadas fechas, la legislación aplicable seria la anterior a la reforma operada por la LO. 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004. En tal sentido, el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.2 del mismo texto legal, tenía prevista una pena privativa de libertad de 6 meses a 3 años, que en el supuesto de delito continuado podía imponerse en la mitad superior, conforme al artículo 74.1 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 15/2003; pena que tenía previsto un plazo de prescripción de 3 años según el artículo 131 del Código Penal .

Partiendo del relato factico de la sentencia, la última factura falsa por la que se condenó a los recurrentes es de 20 de diciembre de 2003- al sr. Pierre -, - y de 29 de enero de 2003 al Sr. Eros -, lo que determina que los hechos hubieran prescrito el 20 de diciembre de 2006, y 29 de enero de 2006 , respectivamente, y que la causa se inicia con posterioridad, la denuncia del Ministerio Fiscal se interpone en fecha 17 de diciembre de 2008- ; es decir, concurre la prescripción alegada, lo que determina la estimación del motivo.

Por su parte, la representación procesal de D. Eros, alega también la prescripción del delito fiscal del art. 305 del CP. por el que vino condenando como cooperador necesario en relación con el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2003.

Ningún conflicto se plantea en torno al plazo de prescripción de cinco años de los delitos contra la Hacienda Pública imputados.

Ahora bien en relación al dies a quoa partir del cual debe computarse dicho plazo, como sostiene el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, debe fijarse en el momento en que se consumaría el delito, esto es, el 26 de julio de 2004, que es la fecha en la que habría trascurrido el plazo de presentación de la declaración del Impuesto de sociedades del ejercicio 2003.

Pues bien, según establece el art. 132.2. 1º CP la prescripción penal solo puede interrumpirse en virtud de una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una o varias personas su participación en un concreto hecho que pudiera ser constitutivo de delito.

Lo que la ley exige, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable lo cual se refiere a la investigación de los hechos que son objeto de la acción, pero no requiere que éstos sean calificados jurídicamente lo que no se produce hasta el momento precisado en el art. 649 LECr., sin que la actividad investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso interrumpa la prescripción.

Los hechos deben estar concretados, y así ya declaró la STS 1807/2001 de 30 de octubre que "la denuncia o imputación genérica o inconcreta no puede interrumpir la prescripción, se exige alguna determinación de la comisión delictiva, siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata y cuáles son los concretos hechos que se atribuyen".

En resumen, se entiende dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

En el caso de autos, el Sr. Eros, presto declaración como investigado en fecha 9 de marzo de 2009, con información de derecho y conocimiento de aquellos hechos por los que se le investigaba, los presuntos delitos fiscales objeto de la causa. En consecuencia, no habían transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años computados desde el 26 de julio de 2004, por lo que se desestima el motivo articulado.

CUARTO. -En el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Eros, se alega también como motivo de apelación, la contradicción entre los fundamentos de derecho de la sentencia con los hechos probados, así como la indebida aplicación del art. 305 del CP. y consecuente indebida aplicación del art. 28, párrafo segundo b/ del CP.

La sentencia de instancia condena a D. Eros, como cooperador necesario de un delito fiscal por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2003, a la pena de tres meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial y multa de 30.000 euros por cada uno de los dos delitos, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Dicha condena, se sustenta en los siguientes hechos, que declara las sentencia como probados:

"el también acusado D. Eros en su condición de Administrador de la empresa Villalba de Automoción S.L. libro una factura por importe de 314.931, 88 euros en concepto de comisiones por intermediación en la compraventa de las naves, debiendo destacarse que el Sr. Eros ostentaba la condición

Siendo que por diligencia de la Agencia Tributaria de 13 de noviembre de 2017 se solicitó a KM 38 S.L. que justifica la referida factura ya que solo se aportó acuerdo de honorarios firmado por el perceptor sin identificación de firma, siendo menester acreditar la naturaleza de dichos servicios efectuados por la empresa Villalba de Automoción S.L. cuyo administrador es el mismo que el de la empresa Lyon Servicios integrados, por lo que no se justifica dicha actuación mediadora".

Partiremos del relato factico expuesto a fin de comprobar si, como sostiene el apelante, falta claridad en los hechos considerados probados, y carece el relato de hechos probados de elementos necesarios para atribuir al recurrente el delito por el viene condenado como cooperador necesario, delito fiscal del art. 305 del CP., pues la estimación de este motivo nos llevaría a un pronunciamiento absolutorio, haciendo innecesario el examen de los restantes motivos alegados.

Para la aplicación del delito invocado por el que se condena al Sr. Eros como cooperador necesario en relación al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2033, habría sido necesario que en la relación de hechos probados se declarasen como tales, todos y cada uno de los que configuran los presupuestos fácticos de los elementos constitutivos de dicha figura.

Es decir, la declaración expresa de que el acusado, previamente concertados con el Sr. Pierre, y con conocimiento de las obligaciones tributarias que el mismo tenía con la Hacienda Pública, colaboró de forma necesaria con él, a través de la planificación y posterior ejecución de los actos descritos en la sentencia, esto es, en la confección de una factura falsa que no se correspondía con servicios realmente prestados, como "argucia", para así ayudar al Sr. Pierre a evitar el pago de la deuda tributaria.

Pues bien, no se recogen en la sentencia recurrida como hechos probados, -que sí se contienen, aunque someramente, en la fundamentación, pero que carecen del necesario soporte factico-, hechos tales como: que el Sr. Eros emitiera, a sabiendas y con pleno conocimiento de que no se correspondía con servicios efectivamente prestados , una factura por importe de 314.931, 88 euros en concepto de comisiones por intermediación; que ello lo hiciera con el propósito de reducir la deuda fiscal en el Impuesto de sociedades del ejercicio de 2003 de la empresa KM 38 S-L., y a tal efecto; que tal facturación no correspondiera a servicio alguno - los hechos probados se limitan a decir que no se justifica dicha actuación mediadora, por cuanto el administrador de Villalba de Automoción S.L. es el mismo que el de la empresa Lyon Servicios integrados- ; que existiera entre los acusados un "concierto" para evitar el pago de la deuda tributaria .

Asimismo dicho relato factico resulta incompleto en un extremo, que conforme a la propia sentencia resultaría relevante, puesto que se dice "debiendo destacarse que el Sr. Eros ostentaba la condición", quedando inacabada la frase, y desconociéndose por tanto la condición que se atribuye al Sr. Eros en relación a los hechos enjuiciados, que es digna de ser destacable.

Pues bien, lo que se describe en el relato de hechos probados de la sentencia apelada- por lo que se refiere al recurrente, no es más que la emisión de una factura por determinado importe en concepto de comisiones por intermediación en la compraventa de unas naves, y que los servicios fueron efectuados por la empresa Villalba de Automoción S.L. cuyo administrador es el mismo que el de la empresa Lyon Servicios integrados, concluyendo que no se justifica dicha actuación mediadora.

Ello, no es constitutivo, sin más, de ilícito penal ya que el relato de hechos probados de la sentencia apelada no incluye los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito por el que se le condena, conforme al art. 305 del CP.

El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el órgano sentenciador y debe comprender todos los datos relativos a los hechos penalmente relevantes, porque todos ellos forman "la verdad judicial" obtenida por el Juez. Su incorporación es condición necesaria para la efectividad de su contradicción a través de la vía de los recursos. De esta manera, el relato ha de ser completo y comprensible, entendiendo la jurisprudencia que existe incomprensión no sólo cuando se utilizan frases ininteligibles, o se emplean juicios dubitativos, sino también en el supuesto de omisiones sustanciales que provoquen una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos y den lugar a una situación de oscuridad, lo que ocurre cuando están ausentes los hechos que definen el tipo o los elementos históricamente identificadores de la acción cuando tal identificación resulte esencial; en definitiva debe hacerse constar todo lo que siendo objeto de acusación haya sido probado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1996 , 7 de noviembre de 2001 , 18 de marzo de 2002 , 2 de junio de 2003 y 30 de septiembre de 2006 ).

Una situación tan anómala como la descrita no puede ser suplida por la existencia de menciones fácticas en los fundamentos jurídicos, que permitan eventualmente completar la declaración de hechos probados, que como decimos, es insuficiente.

Ciertamente, la jurisprudencia ( Sentencias de 1 de julio de 1992 , 24 de noviembre y 22 de diciembre de 1994 , 9 de octubre y 21 de diciembre de 1995 , 14 de noviembre de 1996 , 16 y 20 de julio de 1998 , 12 de febrero y 27 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 2003 , 23 de abril , 15 de noviembre y 30 de diciembre de 2004 , 7 y 14 de abril , 30 de septiembre , 27 de octubre y 12 de diciembre de 2005 , 7 de junio y 15 de diciembre de 2006 , 27 de abril de 2007 , 1 de julio de 2008 , 9 de abril de 2010 y 24 de febrero de 2011 )enseña que, si bien es precisamente en el relato de "hechos probados"en el que han de recogerse cuantos sean precisos para su adecuada calificación jurídica, ello no impide considerar que toda sentencia constituye una decisión judicial unitaria, y debe ser examinada y valorada en su globalidad, de modo que el relato fáctico puede ser integrado con los datos de esta naturaleza que el Juez recoja en los fundamentos jurídicos de su resolución.

Ahora bien, es necesario realizar las siguientes precisiones: No se admite tal integración cuando los elementos fácticos imprescindibles para la subsunción no aparecen en la declaración de hechos probados , y así se ha declarado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006 , al exigir que los elementos esenciales del tipo deben constar en la declaración de hechos probados (Sentencias de 23 de febrero y 1 de junio de 2006, 1 de julio de 2008 y 24 de febrero de 2011 ), y la sentencia del Tribunal Constitucional 262/06 de 11 de septiembre indica expresamente que los hechos no se pueden completar a partir de su mera calificación jurídica.

También el Alto Tribunal señala en Sentencia de 23 de febrero de 2006 ( Sentencia nº 186/2006 ),también de forma textual, lo siguiente: "En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente, artículos 248.3 de la LOPJ y 142 de la LECrim , descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica".

Igualmente, también la Sentencia del Alto Tribunal de 1 de junio de 2006 ( Sentencia nº 598/2006 ) recuerda que "Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado."

En definitiva, el relato de hechos probados de la sentencia apelada resulta ser notoriamente insuficiente en la descripción de los hechos que, a juicio del Juzgador a quo,son merecedores de reproche penal. No existe una expresa y terminante descripción de la conducta ilícita desplegada por el recurrente. Y lo que no cabe, desde luego, es que este órgano ad quemproceda, a fin de mantener la condena, a complementar o completar ese relato de hechos probados por medio de las afirmaciones que se realizan en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en relación con la conducta del acusado , pues es claro que todas las precisiones necesarias para conocer y valorar adecuadamente la concreta conducta del mismo , y para calificar correctamente los hechos, debieron ser ofrecidas en el propio seno del relato de hechos probados de la sentencia apelada, a fin de no generar duda alguna al lector de dicho relato sobre la totalidad de las circunstancias que acontecieron y sobre la actuación del acusado, no resultando admisible, como ya se ha señalado, que este órgano ad quemproceda a integrar el relato fáctico con lo que se expresa en la fundamentación jurídica.

Por lo demás, debemos destacar que la presunta cooperación necesaria del Sr. Eros en el delito fiscal por el que se le condena, se habría cometido mediante la confección de una factura falsa - aunque la sentencia no aprecie el concurso medial -, documentos que, como hemos dicho más arriba, estaría prescrito, lo cual impediría la apreciación del delito fiscal.

Por todo ello, en base a la doctrina jurisprudencial expuesta y teniendo en cuenta que en el relato de hechos probados de la sentencia apelada no se realiza una descripción fáctica suficiente de conducta del recurrente merecedora de reproche penal, y por ende, no se deriva responsabilidad civil alguna, procede estimar el motivo alegado y revocar la sentencia apelada, dictando otra en su lugar, por la que se le absuelve, y, en consecuencia se deja sin efecto el pronunciamiento de la responsabilidad civil, así como el resto de pronunciamientos que deriven de la condena del acusado.

QUINTO.- La representación procesal de D. Orlando articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia con un único motivo, la procedencia de la condena en costas al Abogado del Estado por haber actuado con temeridad, al haber mantenido su acusación hasta el trámite de conclusiones definitivas, en el que la retiró.

La condena en costas de la acusación particular no es preceptiva en ningún supuesto, de ahí que, en todo caso, como facultativa que es, ha de ir acompañada de un juicio valorativo respecto a las causas que aconsejan tal decisión. En concreto señala el art. 240 de la L.E.Crim in fine que, entre otros, la acusación particular, serán condenados al pago de las costas "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

Ello quiere decir que, no cualquier sentencia absolutoria necesariamente ha de provocar la condena en costas a la acusación particular, sino que es necesario valorar cuál es su comportamiento procesal en orden a determinar si operan las mencionadas temeridad o mala fe.

Además, en la medida en que no es un pronunciamiento automático, sino que exige de la previa valoración de una serie de presupuestos, tal cuestión ha de haber sido planteada en el plenario de manera que la parte a la que afecta haya podido ejercitar mecanismos de defensa respecto a la misma. Ello trae como consecuencia que además esa condena en costas haya de ser solicitada necesariamente por una de las partes. Porque solo así aquel sobre el que recae el pronunciamiento tiene posibilidad de defenderse de él. Como dice la sentencia de la Sala II de 30 de mayo de 2007 "es criterio reiterado de la misma en relación a la condena en costas a la acusación particular, que no existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que en la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones excepto si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivar suficientemente."

En este caso, la sentencia contiene como motivación al respecto, contenida en el auto aclaratorio dictado en fecha 9 de enero de 2023, que no ha lugar a la aclaración instada por el Sr. Orlando en cuanto a la imposición de costas al Abogado del Estado ya que su acusación estaba justificada a efectos litisconsorciales al ostentar la condición de gestor de una de las sociedades emisoras de las facturas que se han dirimido en la causa.

Dicha motivación es suficiente en orden a descartar la procedencia de la condena en costas, cuando ninguna referencia se hace, salvo la de sostener la acusación, a una conducta temeraria o de mala fe. No se justifica conducta o actuación alguna que pueda entrañar mala fe o resultar temeraria, ya que el ejercicio de la acción penal por aquel que aparece legitimado para ello, como en este caso el Abogado del estado , si finalmente concluye con un pronunciamiento absolutorio, aunque haya sido la única acusación sostenida hasta el momento de las conclusiones definitivas , no conlleva automáticamente la imposición de costas causadas, que sólo procederían cuando, solicitadas por una parte, se motive suficientemente su imposición en base a una conducta temeraria o de mala fe. El momento procesal en el que se retira la acusación era el procedente, ya que la propia naturaleza de dicho trámite permite las modificaciones que crean oportunas las partes a resultas del rendimiento de la prueba en el plenario, incluso la retira de la acusación.

Por todo ello el recurso que nos ocupa va a ser desestimado.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.