Sentencia Penal 304/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 701/2024 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.- El recurso formulado por la defensa, con gran esfuerzo argumentativo y ciertamente poco estructurado y repetitivo, viene a invocar -en síntesis- bajo la alegación de error en la valoración de la prueba con infracción del principio de presunción de inocencia, el error de prohibición invencible, al ser una práctica habitual el castigo físico de los hijos en los hogares ecuatorianos, nacionalidad de la acusada, que solo se sanciona en el Código Penal de Ecuador cuando la lesión producida a la víctima le cause incapacidad por más de 4 días, y la menor no sufrió ningún día de impedimento, desconociendo por ello que incurría en infracción penal por agredir a su hija de 6 años cuando ésta le trajo una nota del colegio por mal comportamiento, error que considera es invencible, pues creía que estaba obrando dentro de su derecho y deber de educar a su prole. Y subsidiariamente, añade que concurren las atenuantes de confesión del art. 21.4 del CP, al haber reconocido ante los agentes policiales y autoridades escolares, antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra ella, la agresión a su hija menor; la atenuante de reparación del daño del art. 21.5, al constar informe que describe el esfuerzo de la acusada por aprender a educar sin violencia y su progreso positivo, habiendo reconocido a su hija que lo que hizo estuvo mal y que va a cambiar y a ejercer mejor sus potestades como progenitora; y a atenuante de obcecación, derivada del desgaste prolongado de estar criando ella sola a sus tres hijas desde su nacimiento, desconociendo que el DIRECCION001 que se le ha diagnosticado posteriormente a los hechos a la menor víctima, influyera en su conducta, razón por la cual al recibir una nota del colegio sobre mal comportamiento de la menor, se produjo la agresión. Invoca además la atenuante analógica de obcecación de los arts. 21.7 en relación con el art. 21.3 del CP, consecuencia de desconocer la ilicitud del hecho, de que su hija sufriera DIRECCION001 y del desgaste prolongado de estar criando sola a sus tres hijas menores. Finalmente en el suplico, añade la concurrencia de las eximente incompleta del art. 21.1, que no explica ni relaciona con ninguna eximente del art. 20 del CP, si bien se deduce estaría referida al del art. 20.7 de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho. Y por último, considera que existe infracción de los arts. 57 y 48 del CP por falta de gravedad de la conducta para la imposición de la medida de alejamiento, pues durante la instrucción no se adoptó ninguna medida, habiendo continuado la convivencia de madre e hija con normalidad, y existiendo informes que acreditan el esfuerzo de la madre en mejorar en el cuidado de la educación de la menor, habiendo informado los servicios sociales a la acusada, que resulta perjudicial al interés de la menor el alejamiento impuesto por el periodo de 2 años.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, considerando que la sentencia es plenamente conforme a derecho.

SEGUNDO.- La mención al error en la valoración de la prueba y vulneración de derecho a la presunción de inocencia, se trata de una invocación puramente formal, pues no se discuten los hechos por los que ha resultado condenada la recurrente, sino sus consecuencias penales.

No obstante, debe recordarse que la presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo, 111/08 de 22 de septiembre, 66/09 de 9 de marzo, 108/09 de 11 de mayo, 143 y 148/09 de 15 de junio, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena de la recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en tanto que la Juez a quo ha contado con el reconocimiento esencial de los hechos (1) por parte de la acusada; (2) por el visionado de la exploración de la menor como prueba preconstituida, en la que narró que se había portado mal en la escuela, y le pusieron una nota en la agenda, se la enseño a su mamá, y entonces ésta le pegó con una correa en la pierna, señalándose el muslo izquierdo, y le dejó marca; que Yanara (su hermana) le cogió el brazo a su madre para que no le pegara; dijo que no recordaba cuantas veces llegó a golpearle con la correa; y que solo fue esa vez; y que su madre le dijo que dijera la verdad; así como que se lleva bien con su madre, y que ya no le pega. Declaración de la menor que ha sido corroborada por (3) el testimonio de la profesora, Dª Paulette, que fue quién envió la nota en la agenda por portarse mal en clase, y que al día siguiente le pidió la firma de la madre y no estaba, respondiendo la menor que no pasaba nada "ya me ha castigado mi mamá, y me ha pegado", y al preguntarle la profesora le aclaró que le había pegado "con la correa", y que le contó que su madre tenía dos correas para pegarles, quedándose la testigo impactada. Y (4) por el del trabajador social del colegio, D. Tobías, quién tras comunicarle los hechos la profesora, activó el protocolo. Así como con la declaración del agente de la Policía Municipal NUM000, que ratificó su intervención, refiriendo como la menor le dijo a la psicóloga que su madre para regañarla o cuando hacía algo mal, le daba con una correa. Y finalmente se ha contado con (5) los informes del SAMUR, (f. 12 a 17) que describen que la menor presenta hematoma en muslo izquierdo, y (6) el del Médico Forense (f. 27) que describe que la menor sufrió lesiones consistentes en hematoma lineal en cara lateral del muslo izquierdo, precisando una sola asistencia sanitaria, y tardando en su curación 3 días no impeditivos. Todo ello revela que la Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente, practicada con las garantías legales, que han desvirtuado la presunción de inocencia que ampara a la acusada recurrente, y que lleva a condenarla como autora de un delito de maltrato familiar del art. 153.2 y 3 del CP, en cuanto que ha quedado acreditado que causó una lesión leve a su hija de 6 años, en presencia de sus otras dos hijas menores.

Y es que, como señala la STS 654/2019 de 8 de enero, los comportamientos violentos que ocasionen lesiones (entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa, y que constituyan delito, en este caso leve) no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección de los padres. En este sentido la STS del Pleno 582/2022 de 13 de junio, declaró que tras la modificación legal del art. 154 CC, operada por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al derecho de corrección ha evolucionado reconociendo su vigencia (como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el art. 155 C.Civil) , pero limitando su alcance a los actos que no causen lesión;y respecto del resto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre que no excedan los límites que supone el derecho de corrección. Y ello por cuanto el derecho de corregir aparece siempre condicionado a la proporcionalidad, razonabilidad y moderación, y no autoriza a golpearles o aplicarles castigos físicos, sino encaminado al propio interés del menor desde el punto de vista de su educación o formación personal.

TERCERO.- El error en la valoración de la prueba, queda referido a que la la Juzgadora ha descartado tanto el error de prohibición invencible, como el resto de las atenuantes invocadas.

En cuanto al error de prohibición del art. 14.3 del CP (no de tipo del art. 14.1 y 2 del CP) consiste en la comisión del delito sin saber que se trata de una infracción penal, bien porque cree que se trata de un acto que no está prohibido o porque cree que tiene autorización para obrar de ese modo.

La apreciación de tal error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Siendo fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico la conducta del infractor, las condiciones psicológicas y de cultura del acusado, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos, pero también se debe atender a la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30 de mayo), de tal manera que no cabe estimar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11 de diciembre; 338/2015, de 2 de junio o 813/2016 de 28 de octubre).

En el caso de autos, la recurrente, Ecuatoriana de origen pero de nacionalidad española, aduce que es una práctica habitual el castigo físico de los hijos en los hogares ecuatorianos, y que solo se sanciona en el Código Penal de Ecuador cuando la lesión producida a la víctima le cause incapacidad por más de 4 días, y la menor no sufrió ningún día de impedimento. Sin embargo, consta que tiene un DNI español, lo que sugiere que lleva tiempo en España (al parecer desde 2008 que nace su primera hija), y además, ostenta formación profesional, en cuanto que es auxiliar de enfermería, y como señala la Juez a quo, por su profesión debe conocer los protocolos existentes de malos tratos, y por tanto, que su proceder no era el correcto. Por otro lado, como invoca su defensa, el castigo físico a los hijos también se encuentra sancionado en el Código Penal Ecuatoriano, aunque con distinto alcance. Todo ello conlleva que no pueda apreciarse el error de prohibición que se invoca, y que ha sido correctamente desestimado por la Juez a quo.

Alega la defensa la concurrencia de la eximente incompleta de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho (el de corrección como madre) del art. 20.7 del CP , en relación con el art. 21.1 del CP .La sala comparte el rechazo razonado que realiza la Juez a quo en los f. 16 a 19 de la sentencia, añadiendo únicamente la imposibilidad de su apreciación teniendo en cuenta que la STS de Pleno 654/2019 de 8 de enero, adoptó el acuerdo unificador de criterios acerca de que el ejercicio de la violencia,cualquiera que esta sea, de progenitores a los hijos no está amparada en modo alguno en ninguna especie de ejercicio de «un derecho de corrección»que no está amparado jurídicamente.

En relación a la concurrencia de la atenuante de confesión del art. 21.4 del CP ,debe igualmente rechazarse, compartiendo el razonamiento que contiene la sentencia a los f. 14 y 15, que la desestima, así como analógica, pues además de la falta del requisito temporal, pues cuando la acusada reconoció ante los agentes policiales haber golpeado con la correa a su hija, ya se había iniciado el protocolo por malos tratos y había intervenido la policía, lo cierto es que su "confesión" tampoco resultó trascendente ni útil para la investigación que permita su estimación como analógica, en cuanto que ya habían sido descubiertos los hechos ante la lesión que presentaba la menor, y la explicación sincera que ésta dio a la profesora, a la psicóloga y a los profesionales del SAMUR y agentes policiales. Además, la acusada se acogió a su derecho a no declarar en fase de instrucción, y en el plenario ha venido a justificar su conducta, por lo que, aparte de que, se produjo cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción, no cumple los fines de la misma, cual es que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho.

Por lo que respecta a la invocada atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP ,poco más puede añadirse a los acertados razonamientos que contiene la sentencia al f. 16, y que damos por reproducidos, en cuanto que, ni consta que haya consignado los 150 € de responsabilidad civil, y ninguna de las alegaciones que se realizan en el escrito de recurso, han venido corroboradas por el informe de los Servicios Sociales que se menciona, cuya realidad no ponemos en duda, pero que no ha podido ser valorado ni por la Juez a quo ni por esta sala, al no haber sido aportado en el acto de la vista, según el cual se hace referencia al esfuerzo de la acusada por aprender a educar sin violencia y su progreso positivo, así como que habría reconocido a su hija que lo que hizo estuvo mal y que va a cambiar y a ejercer mejor sus potestades como progenitora.

Y la misma suerte desestimatoria debe correr la alegación de concurrencia de la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del CP ,porque como explica la Juez a quo, la entrega por la menor a su madre de una nota del colegio por mal comportamiento, no puede provocar ni justificar la violenta reacción en la madre, más allá de que se sintiera contrariada, enfadada y decidiera castigar a su hija por ello, y no resulta aceptable que ésta reaccionara golpeándola con una correa que llega a ocasionarle una lesión, reacción desproporcionada que, como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, no permite su estimación. Precisamente, la jurisprudencia ha excluido la atenuante en los supuestos de simples reacciones coléricas, y si bien, se ha admitido que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto, lo cierto es que, la influencia que pudiera tener en la acusada el desgaste prolongado por estar criando ella sola a sus tres hijas (aunque la menor en su exploración manifestó que su "papá" vivía con ella y ocupaba una habitación de la casa), y las dificultades en la educación de la menor víctima, dada su DIRECCION002 consecuencia del DIRECCION001 que se le ha diagnosticado posteriormente a los hechos (lo que tampoco es cierto pues en los informes médicos aportados, se recoge la valoración psicopedagógica del Centro Escolar de febrero de 2023 que concluía con un riesgo elevado de DIRECCION001, y además el primer informe Médico que incluye ese diagnóstico de la menor, según la propia documentación de la defensa, es de la Fundación DIRECCION003 y del 7.02.2, un mes anterior a los hechos), ni explica ni justifica el exceso notorio en la reacción violenta por la madre, respecto del hecho de comunicar la menor a la madre la nota del colegio, máxime cuando ya era conocedora del DIRECCION001 diagnosticado a la menor y se le habían dado las pautas de comportamiento ante las conductas de la menor. Y a mayor abundamiento, esta atenuante, aún como analógica, es de aplicación restrictiva en los delitos referidos a la violencia familiar, por que obstaculizaría el propio objeto y razón de ser de dichos tipos penales que sancionan reacciones violentas que alteran un marco estable de convivencia familiar.

Por último, en relación a la pretendida infracción de los arts. 57 y 48 del CP, debe rechazarse de plano a tenor del propio texto normativo que del art. 57.2 del CP, según el cual << 2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo [[que incluye el delito de lesiones]] cometidos contra los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, .... SE ACORDARÁ, EN TODO CASO, LA APLICACIÓN DE LA PENA PREVISTA EN EL APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave....>>. Al respecto, se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia 342/18 de 10 de julio del Pleno de la Sala Segunda, declarando que en todos los supuestos de condena por delitos tipificados en el artículo 153 CP, incluidospor tanto los supuestos de golpeo o maltratode obra sin causar lesión,será imperativa la imposición de las penas de prohibición de aproximación previstas en el artículo 57.2 en relación con el artículo 57.1 CP y en todo caso con el contenido prevenido en el artículo 48 del mismo cuerpo legal.

Por el contrario, en lo que respecta a la prohibición de comunicación, la interpretación a sensu contrario de la propia sentencia con referencia expresa al artículo 57.2 CP, lleva a entender que su imposición no es imperativa, sin perjuicio de su aplicación facultativa al amparo del artículo 57.1 CP, de forma que la Juez a quo ha rechazado su aplicación al concreto caso enjuiciado, al entender aconsejable la comunicación de madre e hija "para un adecuado desarrollo y formación del menor", lo que se comparte plenamente.

CUARTO.- Ahora bien, la sala entiende procedente la aplicación del subtipo privilegiado que se contiene en el nº 4 del artículo 153, que autoriza la imposición de la pena inferior en grado en atención a las circunstancias personales de la acusada y las concurrentes en la realización del hecho.

La Juez a quo rechaza dicha posibilidad, únicamente atendiendo a la edad de la menor, su complexión (delgada y menuda) y el medio empleado. Sin embargo, aunque, como hemos venido exponiendo, los hechos sean inadmisibles, existen razones para apreciar una menor gravedad y reprochabilidad que justifica la aplicación del subtipo atenuado como mecanismo corrector de penas desproporcionadas.

Así, debemos valorar el contexto y las circunstancias en que suceden los hechos, que se revelan de los informes médicos de la menor aportados en el acto del juicio, emitidos por la Fundación DIRECCION003 de 7.02.2023 (un mes antes de los hechos), y 4.12.2023, así como de la Clínica DIRECCION004 de 2.06.23, que acreditan que la menor, desde sus primeros años de vida ha sido nerviosa, no presta atención, hay que repetirle las cosas, le cuesta permanecer sentada, habla mucho con los compañeros, se levanta continuamente del sitio, interrumpe las conversaciones, cambia constantemente de actividad, es desorganizada, pierde las cosas,... presentando la misma sintomatología en casa y en el colegio. En el informe de 7.02.2023 se recoge que había suspendido casi todas las asignaturas, presentando problemas de aprendizaje, siendo el motivo de la consulta "sospecha DIRECCION002), y tras la exploración se emite el juicio clínico de DIRECCION001 ( DIRECCION002) y "problema de aprendizaje"; añadiendo en el de junio de 2023 que le habían puesto apoyos en el colegio; y en el de diciembre de 2023, que le cuesta mucho hacer los deberes, no para quieta, y estudia con su hermana y con su madre. La conducta de la acusada se produce en este contexto de reiteración de conductas disruptivas por la menor en sus obligaciones escolares, que obviamente le desbordaba, aunque no justifique de ningún modo la reacción violenta. Por otro lado, la extensión de la pena de alejamiento impuesta, conlleva también para la menor víctima un perjuicio, pues es obvio que quiere a su madre y se lleva bien con ella, que desde que ocurrieron los hechos en marzo de 2023 hasta la celebración del juicio en marzo de 2024, se ha mantenido la convivencia sin ningún incidente, involucrándose la madre en hacer los deberes con la menor, y sin que se repitiera ningún acto violento, y en estas circunstancias, la medida de alejamiento por el tiempo fijado de dos años un evidente perjuicio para la menor, que actualmente cuenta con 7 años, conlleva un claro perjuicio para la menor, que va a sufrir también la separación de su madre tan necesaria para la corta edad que tiene, y va a ver, además, como sus hermanas, por el contrario, si van a estar en compañía de ésta, lo que le supondrá un agravio.

Por todo ello la sala considera oportuno aplicar en el presente supuesto el ejercicio de la facultad de imponer una pena atenuada con arreglo a lo previsto en el art. 153.4 del CP, optando por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, pena con la que la acusada se mostró conforme en el plenario, y que resulta más adecuada que la de prisión, en cuanto que la condición 6ª del apartado 1 del art. 83 CP contempla la posibilidad de realizar un taller formativo de «parentalidad positiva», específico para casos de violencia doméstica y a aplicar tras la imposición de la pena de TBC por delito del art. 153.2 y 3 CP. Lo anterior va a permitir que habiendo cometido un hecho violento, reciba un aprendizaje eficaz que le ayude a descartar la violencia en la educación de sus hijas, y la búsqueda de soluciones aprendidas de solución pacífica de los conflictos y problemas derivados del diagnóstico de DIRECCION001 que presenta la menor víctima. Precisamente el ejercicio de la "parentalidad positiva" se basa en los principios de atención, orientación, reconocimiento, potenciación y educación sin violencia. Ejercer la "parentalidad positiva" significa respetar los derechos de los niños y educarles sin recurrir al castigo físico. Y esa "parentalidad positiva", que fue introducido en el apartado 1.6.ªdel art. 83 del CP por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección de la infancia y la adolescencia, ya había sido introducida y explicada en la STS, Sala 2ª de Pleno 654/2019, de 8 de enero, en la que se adoptó el acuerdo unificador de criterios acerca de que el ejercicio de la violencia, cualquiera que esta sea, de progenitores a los hijos no está amparada en modo alguno en ninguna especie de ejercicio de «un derecho de corrección» que no está amparado jurídicamente.

Y aplicando el subtipo atenuando del art.153.4, procede rebajar la pena en un grado. Teniendo en cuenta que procede imponer la pena en su mitad superior, conforme al apartado 3, las penas de las que debe partirse para realizar dicha rebaja son la de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y 2 años y 1 día de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, imponiéndose las penas en su extensión mínima, al no existir circunstancias que lo desaconsejen, por lo que SE IMPONE LA PENA DE 28 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDADy la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año.

Igualmente en virtud de lo dispuesto en el art. 57.2 del CP, que, como ya hemos señalado, contrariamente a lo alegado por la defensa, es de imperativa imposición (por todas, STS 342/18 de 10 de julio, del Pleno de la Sala Segunda), queda reducida la MEDIDA DE ALEJAMIENTO A LA MÍNIMA DE 6 MESES Y UN DÍA,pues como establece la STS de 31 de mayo de 2017, "En consecuencia, partiendo de que el delito perpetrado ha de considerarse menos grave y que su naturaleza no muta ante la posibilidad de que el juez haya rebajado las penas principales en un grado y haya impuesto finalmente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en un tramo correspondiente a pena leve, resulta correcta la decisión de la Audiencia Provincial de aplicar el art. 57.2 en relación al art. 57.1 del CP, desechando la norma del 57.3 del Código Penal, por venir únicamente prevista para los delitos leves."

QUINTO.-. Por lo expuesto procede la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso, al apreciar de oficio el subtipo atenuando del art. 153.4 del CP, declarando de oficio las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación