Sentencia Penal 420/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 973/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.-Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2023, recaída en el Juicio Rápido 82/23, por la que se condenó a Isidora como autora responsable de un delito de robo con intimidación y otro delito de robo con intimidación en grado de tentativa, se alza su representación, que invoca, como motivos de apelación, los siguientes:

1º) Error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 CE.

2º) Error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 21.5ª CP.

3º) Error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 21.7ª CP, en relación con el robo con intimidación consumado.

4º) Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP, en relación con el art. 20.1º y 2º CP.

SEGUNDO.-En el primer motivo, el recurrente denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, respecto del delito consumado, considera que procede la condena por un delito leve de hurto al no poder apreciarse la existencia de intimidación. Respecto del delito intentado, considera que procede su absolución al haber desistido la acusada de la ejecución del hecho en aplicación del art. 16.3 CP.

En lo que se refiere a la supuesta violación del derecho de presunción de inocencia que se denuncia por el recurrente como motivo de apelación, debe recordarse que el artículo 24 de la Constitución Española proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una "total ausencia de pruebas" o una "completa inactividad probatoria" ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio de las dos víctimas, Así, Pamela manifestó que la acusada le pidió dinero exhibiendo un arma blanca. Por su parte, Eileen refirió que le acusada le pidió dinero exhibiendo también una navaja. Por otro lado, la propia acusada vino a reconocer que en ambos casos pidió dinero a las víctimas y si bien dijo que no exhibió navaja alguna, sí manifestó que exhibió una llave, llegando a decir que quería que pareciera una navaja. Semejante testimonio, en consonancia con lo expuesto en la resolución recurrida, no hace sino reforzar la versión expuesta por las dos víctimas. Como se consigna en la sentencia impugnada, la acusada manifestó de forma espontánea ante la Policía que portaba un objeto cortante, refiriendo en el juicio que era un abrecartas que llevaba para autolesionarse, si bien negó que lo utilizara para intimidar a las víctimas, versión exculpatoria claramente contradictoria con el hecho de que relatara haber exhibido una llave con ánimo de intimidar.

De todo lo cual cabe inferir, que la acusada, valiéndose de un objeto punzante, intimidó a las dos víctimas, a las que exigió dinero.

Que las víctimas se sintieran intimidadas resulta claramente del testimonio ofrecido por ellas en el plenario. En el caso de Eileen, tal como ha narrado el testigo Jerson, yerno de Eileen, encontró a ésta llorando, prueba indeleble de lo expuesto. El hecho mismo de la exhibición en ambos casos de un instrumento punzante es prueba inequívoca de la intimidación desplegada por la acusada con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento.

En consecuencia, la Magistrada del Juzgado de lo Penal sentenciador, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que declararon en el plenario, llegó a la conclusión que los hechos ocurrieron en la forma en que la sentencia declara probados. No se constata la existencia de un razonamiento ajeno al canon de racionalidad impuesto por nuestro sistema constitucional de valoración probatoria, como una falta de valoración de la prueba de descargo.

TERCERO.-Al hilo de las consideraciones expuestas en el recurso, la recurrente considera que en el caso del robo con intimidación consumado, procede la condena por un delito leve de hurto y en el del delito de robo intentado, debe aplicarse el art. 16.3 CP.

Respecto de la primera alegación, ya se ha adelantado que existió tanto en el caso de Eileen, como en el de Pamela, empleo de intimidación por parte de la acusada, al utilizar en ambos casos una navaja con objeto de obtener un lucro injustificado. Ello permite rechazar la aplicación del tipo leve de hurto, tal como pretende la recurrente, debiendo confirmarse la calificación de los hechos realizada en la sentencia de instancia.

En cuanto a la aplicación del destimiento, la STS (Sala Segunda) de fecha 18-04-2000, nº 735/2000, rec. 1421/1999, fto. jco. 2º afirma: <<...La sentencia de esta Sala de fecha 16 de Febrero del 2000, señala las diferencias entre el desistimiento voluntario y la tentativa punible, siendo el factor esencial para su distinción la exigencia de la voluntariedad, sobre el presupuesto común de que el sujeto no ha realizado la totalidad de los actos ejecutivos integradores del tipo. Y así dice que: "varios son los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento:

a) la concepción que va más lejos toma en cuenta la "posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada"; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.

b) El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la "cualidad moral del impulso del desistimiento" sobreacentuado así el punto de vista del "mérito" de éste.

c) Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999, que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza "por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" ( sentencia de 21 de diciembre de 1983), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o relativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario ( Sentencias de 7 de diciembre de 1977; 6 de octubre de 1988; 8 de octubre de 1991; 9 de junio de 1992). En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996, declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.

d) Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 "en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial". En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

De este modo puede afirmarse:

a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas.

b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder "irrazonable" desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal"....>>.

En el caso examinado no hubo tal desistimiento. Resulta elocuente en tal sentido el testimonio ofrecido por el testigo Jerson, yerno de Eileen que, con su actuación, impidió la consumación del hecho y la ulterior detención de la acusada. Falta, pues, el requisito de la voluntariedad, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-La recurrente denuncia, con carácter subsidiario, la inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5ª CP.

A su juicio, existió un error patente en la sentencia de instancia pues si bien se intervino en poder de la acusada, en el instante de ser detenida, la suma de 7,75 euros, dicha suma fue devuelta a la acusada junto con sus pertenencias, de modo que la ulterior consignación en la cuenta del Juzgado debe valorarse como una efectiva reparación de daño.

El art. 21.5 CP considera como circunstancia atenuante:

"La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

El Tribunal Supremo ha perfilado en sus numerosas sentencias el contenido y límite de la atenuante de reparación del daño, entre otras, en STS, núm. 616/2014, de 25 de septiembre:

"La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ..., ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009,23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito (...). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante".

En el mismo sentido la STS núm. 251/2013, de 20 de marzo señala que debe subrayarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en la STS núm. 196/2014, de 19 de marzo esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ahora bien, constituye a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado en estos casos es irreparable. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado.

Es indiscutible que la mera indemnización económica no puede en ningún caso compensar el sufrimiento y lesiones de la víctima, pero ello no ha de impedir que pueda estimarse la atenuante en casos donde el esfuerzo reparador del causante, se manifiesta de la única forma posible de hacerlo aportando la indemnización que pudiera finalmente establecerse.

En el supuesto examinado consta en las actuaciones la aprehensión en poder de la acusada de las sumas sustraídas (folios 16 y 54), de modo que la consignación efectuada por la acusada con la finalidad de reparar el daño carece de efecto atenuatorio alguno. La sentencia se pronuncia expresamente sobre la entrega definitiva de las sumas a la perjudicada. No consta en las actuaciones que el Juzgado entregara dichas sumas a la acusada, y tampoco consta en la causa el estado de la cuenta de consignaciones sobre los extremos a que se refiere la recurrente.

QUINTO.-La recurrente invoca la vulneración del art. 21.7ª CP respecto del robo consumado al considerar que procedió a pedir perdón a la víctima, constando el perdón del ofendido. Asimismo, invoca la vulneración del art. 21.4ª CP al haber procedido la acusada a confesar los hechos a las autoridades.

Sobre la primera cuestión debe destacarse que no existe el perdón a que se refiere la recurrente que, por lo demás, carecía de relevancia en un delito como el ahora examinado.

Debe recordarse, asimismo, que La STS 32/2024 advierte de dos claros riesgos derivados del uso de la herramienta analógica contemplada en el art. 21.7ª CP: la sobreutilización extensiva y la sobreutilización intensiva.

Sobre la primera, el Alto Tribunal señala:

<de búsqueda"de atenuantes. Cuando no es posible trazar la análoga significación con las categorías normativas típicas de referencia debe presumirse que la opción racional del legislador ha sido, precisamente, no incluir otras atenuaciones. Por exigencias estructurales derivadas de nuestro modelo constitucional, basado en la idea de la división del poder y del sometimiento de los jueces al imperio de la ley, no pueden generarse atenuaciones no previstas y desconectadas del sentido y los fines a las que responden las atenuaciones típicas. Supondría un nítido acto de creación normativa desconectado de la herramienta analógica de la que se dispone y, desde luego, de la propia legitimidad que la Constitución atribuye a los jueces como agentes del poder>>.

En el caso examinado, como se ha expuesto, no existió tal perdón, que, por lo demás, carecería de eficacia en el delito de robo con intimidación.

La recurrente alega, en segundo término, la vulneración del art. 21.4 CP, al haber procedido, sostiene, a confesar los hechos a las autoridades.

Conforme a la Jurisprudencia de los últimos años y a la formulación que tiene ahora el citado precepto, la circunstancia atenuante de confesión ha perdido los tintes subjetivos que antes la adornaban para convertirse en el premio a un determinado comportamiento que tiene una utilidad de carácter objetivo en cuanto que la confesión del reo facilita o simplifica el funcionamiento de los órganos judiciales en el proceso penal.

En la Sentencia del Tribunal supremo de 25 de enero de 2000 se hace una exposición de los requisitos de esta atenuante que serían los siguientes:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) Ha de ser veraz en el sentido de que ha de contar con sinceridad todo lo ocurrido conforme él lo apreciara, sin ocultar nada importante y sin añadir datos falsos con los que pretendiera exculparse o exculpar a otros. Veracidad en lo sustancial, porque determinados matices o mentiras de orden menor pueden tolerarse.

4) Ha de mantenerse la confesión a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, pues contradicciones en extremos accidentales también pueden admitirse.

5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión se hubiere hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Asimismo se viene entendiendo ( STS de 10-3-2000, de 30-5-2001 o de 17-3-2003) que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos.

En el supuesto examinado, son relevantes las circunstancias en que se produjo la detención de la acusada. Dicha detención se produce merced a la intervención de Jerson, yerno de Eileen, que al percatarse del robo que había sufrido su suegra, inició la persecución de la acusada, reteniéndola junto a la Base de Policía Local, donde finalmente fue detenida. Por lo demás, la acusada ha negado un elemento esencial de los hechos, cual es el del empleo de intimidación, en concreto, que empleara una navaja para intimidar a las víctimas, sustentando en dicho extremo su versión exculpatoria.

No cabe acoger, pues, la atenuante indicada.

SEXTO.-En un mismo motivo, la recurrente invoca la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Asimismo, interesa se aplique la circunstancia atenuante del art. 21.1 CP, en relación con los arts. 20.1 y 2 CP.

Procede un examen separado de ambas cuestiones.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la recurrente invoca que solicitó la grabación de la vista en abril de 2023, la cual no se le entregó hasta diciembre de 2023, lo cual supone una paralización de 8 meses del procedimiento.

La atenuante de dilaciones indebidas, creada como analógica por la jurisprudencia y consagrada legalmente desde la LO 5/2010, ha sido reiteradamente analizada por la jurisprudencia el Tribunal Supremo. En líneas generales, podemos citar entre la Sentencia de 11 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5448/2014 - ECLI: ES:TS:2014:5448), nº 867/2014, recurso 765/2014, cuyo ponente es el Magistrado Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Dice la citada resolución:

<

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el bderecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; 338/2010, de 16-4; 877/2011, de 21-7; y 207/2012, de 12-3)>>-

La Sentencia del Tribunal Supremo 126/2014 nos dice que para valorar la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. Añadiendo que "[...] aquí se desprende que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado estos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casu ocasionados por la complejidad de la investigación."

A efectos meramente orientativos, en la Junta de Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06-07-2012, se acordó fijar como criterio orientativo el siguiente cuadro propuesto en la Junta anterior de 07-06-2012, sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas:

-Causa compleja y delito grave: cinco años, cualificada; de dos a cinco, simple.

-Causa compleja y delito menos grave: cuatro años, cualificada; de dos a cuatro, simple.

-Causa no compleja y delito grave: tres años, cualificada; de uno a tres, simple.

-Causa no compleja y delito menos grave: dos años, cualificada; de uno a dos, simple.

En la Junta de junio de 2012 se aprobó la apreciación de la atenuante como muy cualificada si se produce una paralización permanente y absoluta por tres años.

Desde los presupuestos señalados es claro que ni desde la perspectiva del tiempo total invertido en la tramitación, como de las paralizaciones, cabe advertir la concurrencia de una dilación indebida. El tiempo transcurrido entre la solicitud de la copia de la grabación y su entrega, al que alude de modo específico la representación de la acusada, tampoco puede apreciarse excesivo.

SÉPTIMO.-Como se ha expuesto, la recurrente denuncia la inaplicación del art. 21.1ª CP, en relación con el art. 20. 1º y 2º CP.

Para la recurrente existe un error patente en la Sentencia recurrida a partir de la documentación que consta en las actuaciones, de la que se desprende que la acusada necesitaba dinero para el consumo de alcohol y drogas a las que es adicta, tras haber abandonado su medicación para le enfermedad psiquiátrica que padece en los días anteriores al hecho.

Sobre el particular, la representación de la acusada considera vulnerado el art. 24 CE en lo referente a hacer valer la prueba pertinente, al entender que ha sido denegada indebidamente dos pruebas propuestas en tiempo y forma en su escrito de defensa, en concreto, la citación del Dr. Alexander, así como la pericial médico-forense y la elaboración del oportuno informe del SAJIAD sobre la situación psicosocial, alcoholismo y toxicomanía de la acusada. Asimismo, en el suplico de su recurso, interesa se practique dicha prueba en segunda instancia. Considera que ambas pruebas eran convenientes y adecuadas antes de dictar sentencia, tomando en consideración, especialmente, que, a la vista de la declaración de la acusada, así como de los hechos, se desprende que tenía las facultades mentales mermadas en el momento de los hechos, al sufrir una adicción al alcohol y drogas, con un problema psiquiátrico grave que determinó intentos de suicidio, pruebas que, a su juicio, serían relevantes para condenar o absolver a la acusada y fijar el grado de la pena.

La sentencia TC Sala 2ª, 16-1-2006, nº 13/2006, rec. 387/2003, de 15 febrero 2006, indica que < CE "no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi. Es preciso, además, que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el Ordenamiento. A los Jueces y Tribunales corresponde el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, de modo que a este Tribunal Constitucional tan solo le corresponde el control de las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una explicación carente de razón, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial. Es necesario, por lo demás -como ya hemos recordado con anterioridad-que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los demandantes de amparo. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el demandante ha de razonar en esta vía de amparo la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitida; de otra, deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo" (FJ 6)>>.

Por su parte, la sentencia del TS Sala 2ª, de 18-3-2009, nº 281/2009, rec. 11139/2008, siguiendo también la doctrina del TC, señala que < C.E. Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de marzo y 1/2004 de 14 de enero -- que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones:

a) Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2 de la Constitución ...

b) Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental que se acredite que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal -- STC 237/99 --.

Esta Sala de Casación, tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de abril declara que "....el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

a) De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

b) El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia...".

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006 y 1107/2006.

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio, 187/96 de 25 de diciembre y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros.

Por otro lado, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos:

a) Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales -- art. 650 y 784 LECriminal--.

b) Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada.

c) Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta -- art. 659 y 785 LECriminal--.

d) Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario -- art. 786 LECriminal-->>.

Como ya se expuso en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de 12 de junio de 2020 (Recurso de Apelación nº 106/20), el art. 790.3 LECrim regula los supuestos tasados y excepcionales de práctica de prueba en segunda instancia: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

La petición de práctica de prueba en segunda instancia exige que se invoque y acredite su indebida denegación en la instancia, esto es, que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma, pertinente a los efectos del debate y necesaria por cuánto con su práctica puedan acreditarse hechos esenciales en los que se base la defensa y condicionar el resultado del juicio.

Con más precisión, ha definido el Tribunal Supremo que las condiciones requeridas son las siguientes ( STS de 12 de noviembre de 2013):

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

La parte que interesa la prueba debe poner de manifiesto que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia, siendo preciso que la denegación haya producido indefensión, de manera que ha de acreditarse, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar consecuentemente que la resolución del proceso a quo podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia.

Desde los presupuestos señalados debe constatarse que la defensa de la acusada observó el protocolo arriba indicado en cuanto a la reiteración de las pruebas como cuestión previa y, formulación de la oportuna protesta ante la denegación.

Cuestión distinta es la necesidad de dichas pruebas.

Sobre el particular, la Magistrada a quodenegó dichas pruebas al entender que no resultaban necesarias dado que ya constaba un informe de sanidad de fecha 10 de marzo de 2023 (folios 110 y 111), elaborado a la vista de la documentación médica aportada a las actuaciones. La sentencia valoró las conclusiones de dicho informe médico-forense y apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteración mental del art. 21. 7º CP, en relación con el art. 21. 2ª y 20. 1º CP, al valorarse una afectación parcial de la capacidad volitiva de la acusada. Dicho informe se confeccionó a la vista de la documentación médica aportada por la acusada y el reconocimiento médico de la misma realizado por la Médico Forense.

Sobre la necesidad de dichas pruebas debe confirmarse el pronunciamiento de instancia. En efecto, consta en las actuaciones el informe de la Médico forense, elaborado precisamente poco después de los hechos, y con la documentación médica referida a la causada, tras el reconocimiento de la misma. El informe clínico del Dr. Alexander es de fecha 14 de marzo de 2023, esto es, posterior a los hechos.

En consecuencia, no resultaría procedente una nueva valoración por cuanto no se acredita error alguno o nuevas circunstancias que pudieran justificar un nuevo examen médico forense, sobre todo a la vista de la inmediatez del informe elaborado.

Cuestión distinta es el alcance de la afectación apreciada por la Médico forense.

El art. 20.1 del C. Penal recoge la eximente del que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puede comprender la ilicitud del hecho o actuación conforme a dicha comprensión.

A su vez, el artículo 21.1 del Código Penal, señala que son circunstancias atenuantes, "Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos.", recogiendo el apartado 7 de dicho artículo, "cualquier otra circunstancia de análoga significación con las anteriores...".

Para aplicar la eximente de enajenación mental, es necesario: 1º Que el sujeto padezca, desde el punto de vista biológico-psiquiátrico, una anomalía o alteración psíquica, es decir, que padezca una enfermedad mental desde el punto de vista médico; 2º Que al llevar a cabo el concreto crimen el sujeto fuera incapaz de comprender que lo que estaba haciendo era delictivo, o de que aun sabiendo que su conducta constituía delito fuera incapaz de evitar realizar el hecho delictivo.

El Tribunal Supremo de forma reiterada ha declarado que para la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado, no basta una clasificación clínica, sino que es necesario poner en relación la alteración mental con en el acto delictivo concreto, que anule en el caso de la eximente completa las facultades intelectivas y/o volitivas del agente, de forma que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. En este sentido la STS1170/2006, de 24 de noviembre señalaba como la enfermedad mental tiene, en nuestro derecho, un doble componente, biológico-psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o dicho en palabras de la ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En la misma línea las SSTS. 1400/99 de 9.11, 1126/2011 de 2.11, 1172/2011 de 10.11, 1377/2011 de 29.12, 708/2014 de 6.11, ha venido reiterando como no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3, 332/97 de 17-3), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7).

Por último, deba recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

En el supuesto examinado, la pericial médico-forense constata que la acusada fue diagnosticada de trastorno ansioso depresivo, abuso de cocaína y de alcohol y posible trastorno de la personalidad del cluster B. Por otro lado, parecía que su capacidad de comprender los hechos y el discernimiento de los mismos se encontraban conservados, si bien, debido a sus alteraciones de comportamiento, por la impulsividad que se recoge en los informes médicos, su voluntad podría encontrarse parcialmente afectada.

Desde estos parámetros se aprecia, pues, un trastorno que se proyecta de modo parcial sobre las capacidades volitivas de la acusada. De ahí que la apreciación de dicho trastorno como circunstancia atenuante analógica, en la forma descrita en la sentencia, debe ser confirmada.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

OCTAVO.-No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación