Sentencia Penal 311/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 649/2023 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Se condena en la sentencia recurrida a Ángel Jesús como autor responsable de la comisión de un delito leve de lesiones.

Se formula recurso de apelación por la defensa de Ángel Jesús alegando que existe error en la valoración de la prueba y falta de prueba de cargo contra el acusado.

En el recurso de Miguel Ángel se interesa que se amplíen los días de curación de las lesiones a los treinta que se señalan en le segundo informe médico forense unido a los autos, incrementándose, igualmente, el importe de la indemnización. por el Ministerio Fiscal, en el mismo entendimiento respecto de los días de curación e importe indemnizatorio, se interesa que se declare vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de los apelantes por irracionalidad en la valoración de la prueba, procediéndose a la anulación de la sentencia y a remitir la causa a la juez de instrucción para el dictado de sentencia en la que se acoja tal pretensión, por suponer una agravación de la entidad de las lesiones objeto de condena.

SEGUNDO.- En relación con el recurso de la parte denunciante y el Ministerio Fiscal, se ha de acoger la alegación del Ministerio público relativa que al suponer la agravación de la entidad de las lesiones sería de aplicación la normativa sobre el recurso contra sentencia absolutoria o empeoramiento de la situación del acusado.

El tratamiento actual de los recursos contra las sentencias absolutorias viene determinando por la jurisprudencia del TEDH interpretando el CEDH en lo relativos a la existencia de un proceso con todas las garantías y el derecho de todo acusado a no ser condenado sin ser oído. Ante un tribunal independiente e imparcial. Se resume de modo bastante didáctico el origen del problema en la STS 210/20 de 21 de mayo :

"La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653). Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879)). Una condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión que abordó esta materia data de 1988. Resolvía el caso Ekbatani contra Suecia( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirán otras tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina se consolidó con pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de sacrificar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quemantes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas.

En nuestra práctica judicial no se había cuestionado abiertamente la capacidad del art. 849.2º LECrim (EDL 1882/1) para mutar en condena una absolución hasta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012. Un acuerdo emanado de tal Pleno proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Ray o c.España), solo cabe implantarlo en apelación y siempre con previsión legislativa; nunca en la casación.

Con ese acuerdo esta Sala Segunda indirectamente cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim (EDL 1882/1 ) en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH no deja ninguna puerta abierta. O, al menos, cancela su viabilidad salvo correctivos interpretativos."

Siendo éste el estado de la cuestión, se introdujo en la reforma operada en la LECR mediante la LO 41/15 de 5 de octubre una nueva redacción a los arts. 790 y 792. En lo relativo a la apelación de sentencias absolutorias y consciente de todo lo anteriormente expuesto, el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo " in fine" del artículo 790 disponiendo "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por su parte el artículo 792.2 señala "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Es decir, la opción legislativa ha sido no permitir un trámite de revisión plena del pronunciamiento absolutorio en segunda instancia habilitando la audiencia del acusado y la posibilidad de reproducir pruebas, sino fiscalizar la racionalidad del pronunciamiento absolutorio y permitir, de resultar necesario, su anulación, con efectos distintos según el caso.

Para que pueda prosperar una pretensión declaratoria de nulidad de la sentencia absolutoria, deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Cabe señalar como punto de partida para la interpretación de este precepto que el mismo, como todas las causas de nulidad relacionadas con la generación de indefensión, ha de ser interpretado restrictivamente. Para entender la extensión de las facultades del órgano ad quem nada mejor que acudir de nuevo a la interpretación del TS sobre su propia capacidad de anulación de sentencias absolutorias que, si bien referida a la casación, es asumible como canon interpretativo de la facultad conferida a las salas de apelación. Citamos de nuevo, por su elocuencia, algunos fragmentos de la STS 210/20 de 21 de mayo:

"En uno u otro camino (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia, como se venía haciendo de acuerdo con la normativa casacional (con alguna excepción) ante la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba.

Tal derecho (a la tutela judicial efectiva) queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho o de máximas compartidas de racionalidad por infringir el art. 24.1 CE.

Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE (EDL 1978/3879)), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias y jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial.

Una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias , en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) "de (EDJ 2005/250616) un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias . De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos"( STS 2051/2002, de 11 de diciembre (EDJ 2002/64443)"

También se explica la interpretación de las facultades de la Sala de apelación en la sentencia de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid 406/20 de 15 de julio:

"En el recurso contra sentencias absolutorias la parte recurrente no puede pretender que, alegando falta de racionalidad de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador se declare la nulidad para que realizara otra diferente acorde con la que pretende que se realice la parte recurrente o incluso con la que, en su caso, este Tribunal pudiera haber efectuado. Es al juez a quo a quien le compete, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta la valoración de la prueba practicada en el plenario, y sólo cabe anular la misma cuando la motivación sea insuficiente o falta de racionalidad, no pudiendo entenderse por esto último el que sea diferente de la que pretende la parte recurrente, que ejerce además la acusación, con el riesgo de que ello pueda suponer de que, para proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, se produzca una infracción del principio de presunción de inocencia constitucionalmente reconocido".

Descendiendo ya al caso que tratamos, es evidente que los argumentos de la parte apelante encierran, en gran medida, una disconformidad con los criterios valorativos de la juez a quo, pretendiendo revestirla en todo caso de irracionalidad a fin de que pueda prosperar su pretensión anulatoria, a la vez que se quiere presentar como error de valoración probatoria lo que no son sino discrepancias con la interpretación del delito respecto del que se mantiene el recurso.

El argumento de la parte apelante es que, habiendo objetivado el forense en su segundo informe 30 días de curación en función de la prescripción y realización de sesiones de fisioterapia, sería contrario a lo razonable excluirlo con el argumento de que en el primer informe no se objetivó lumbalgia que pudiera "reagudizarse".

Acudiendo al razonamiento expuesta en la sentencia, se señala que "a falta de aclaración en juicio del médico forense, que nadie ha pedido, presenta cierta incongruencia, ya que en el informe forense de 28 de marzo de 2022 (folio 48), se recogen cinco contusiones, incluida la de la región costal posterior izquierda, y en el informe forense que justificaría la petición indemnizatoria, fechado el 8 de junio de 2022, se recogen esas mismas contusiones, no otras, y ninguna secuela, como en el antecedente, si bien para justificar la ampliación de los días de perjuicio personal se hace referencia a la necesidad de aplicar fisioterapia coadyuvante por "reagudización de lumbalgia", pero el informe forense sigue sin enumerar lumbalgia alguna como lesión derivada de los hechos, por lo que no se acaba de entender que es lo que se "reagudiza".

Efectivamente, la prudencia habría obligado a citar el médico forense a fin de que explicara las diferencias entre lo objetivado en uno y otro informe y si la lumbalgia que justificaría la ampliación del plazo de curación ya se incluía en el primer informe. En este contexto, no es contrario a la lógica indicar que, objetivándose idénticas lesiones no se explica suficientemente la ampliación del plazo de curación o la apreciación de otra secuela.

Por las razones expuestas, no procede la anulación de la sentencia dictada, debiendo desestimarse el recurso.

TERCERO.- Procede analizar la pretensión absolutoria interesada por el recurrente. Ángel Jesús.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Por otra parte, y en cuanto a las facultades revisoras del tribunal que conoce del recurso, ha señalado en sentencias como las de 8 de mayo de 2014 y 1507/2005 de 9 de diciembre que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

El único argumento del escrito de recurso es lo relativo a la acreditación de los hechos.

Se referencia el contenido de cada una de las declaraciones y se concluye señalando que no puede determinarse si se trató de una agresión unilateral del denunciado al denunciante. de un lado porque Miguel Ángel y Humberto, a juicio de la apelante, no están seguros de la versión que están aportando. Por el contrario, la declaración de los testigos Pedro Francisco y Pedro Enrique sería mucho más concisa y uniforme y rectificarían que se trató de un forcejeo mutuo entre Miguel Ángel y Ángel Jesús así como que los daños en el abrigo se debieron a la caída sobre los setos. Se queja el apelante de que la redacción de los hechos probado no incluya este forcejeo mutuo y los insultos previos refiriendo una agresión unilateral por parte de Ángel Jesús.

Siendo estas las alegaciones del escrito de recurso, se ha de principiar por señalar que en la redacción de Hechos Probados no se omite la existencia el forcejeo entre Miguel Ángel y Ángel Jesús. Así, se indica que " Ángel Jesús le dio un puñetazo en el lado izquierdo de la cabeza, produciéndose entre los dos un forcejeo en el cual Miguel Ángel cayó al suelo y recibió allí golpes de Ángel Jesús y de alguno o algunos de quienes le acompañaban tanto en la cabeza como en la espalda".

La razón de la codena de Ángel Jesús y la no apreciación de una causa de justificación es que fue él quien, de modo inopinado, se dirigió a Miguel Ángel y le golpeó. el forcejeo posterior forma parte del proceso agresivo, pues tampoco puede elevarse a la categoría de provocación al agresor lo que fue un mero acto defensivo. El propio Ángel Jesús reconoció, tras la narración de la discusión previa, que arremetió contra Miguel Ángel y le dio un puñetazo. El amigo de Miguel Ángel, Humberto, ratificó que la agresión la inició Ángel Jesús. Respecto de las testificales de los amigos de Ángel Jesús, Pedro Enrique indicó que no vio el inicio de la discusión, sino sólo a partir del forcejeo.

Por tanto, ante la dualidad de versiones, el juez otorga mayor credibilidad a la del denunciante y Humberto que a lo manifestado por Ángel Jesús y Pedro Francisco, lo que se ve avalado por las lesiones que presentó Miguel Ángel y no Ángel Jesús, lo que justifica entender que fue Ángel Jesús quien empleó mayor virulencia y hace creíble que la agresión partiera de él .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran las costas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación