Sentencia Penal 359/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 294/2023 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Se viene a alegar en el recurso que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a acceder a un procedimiento con todas las garantías, utilizando los medios de prueba pertinentes a fin de poder defender sus intereses legítimos sin que se pueda ocasionar indefensión alguna; argumentándose en concreto que la parte ahora recurrente aportó una serie de audios que no han sido tenidos en cuenta a la hora de enjuiciar los hechos denunciados, que no se pudo practicar por motivos ajenos a dicha parte, debiéndose a motivos técnicos del Juzgado, no por motivos de los propios audios; que no se puede compartir la visión de la Magistrada-Juez acerca de la existencia de versiones contradictorias, pues el encausado, evidentemente, en base a su derecho de defensa, podrá dar la versión que considere más adecuada a su defensa, no teniendo obligación de decir la verdad, motivo principal por el cual su versión exculpatoria no ha de tener el mismo peso que la versión ofrecida por la denunciante, obligada a decir la verdad so pena de incurrir en un delito de denuncia falsa y de falso testimonio, cumpliéndose con los criterios que recoge el Tribunal Supremo para considerar la declaración de una perjudicada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia en ausencia de otros tipos de prueba, por lo que deberá tenerse en cuenta el testimonio de la denunciante como si fuera testigo único, siendo ésta prueba de cargo suficiente para condenar al denunciado; se ha producido un cambio de criterio del Juzgado en cuanto a la validez y existencia de pruebas en el presente caso pues si acudimos al Auto de fecha 20 de octubre de 2.020, en este se tienen en consideración tanto la declaración de la denunciante, del testigo, los archivos de audio, el informe de evaluación psicopedagógica y los pantallazos de la conversación de whatsapp, y en atención a dicho completo acervo probatorio, se creyó que el denunciado desde finales de 2019 llevó a cabo comportamientos sobre su hijo menor que eran considerados atentados contra su integridad física o mental, tales como golpearle sin motivo, tirarle del pelo, insultarle, menospreciarle haciendo comentarios peyorativos y despectivos, todo ellos de forma habitual, y no existiendo hechos nuevos y existiendo un criterio acerca de la prueba existente, dicho criterio ha de mantenerse con la finalidad de no resultar incongruente, como lo es la sentencia en el presente caso.

Se concluye en el recurso que por lo expuesto ha quedado evidenciada la limitación del derecho de defensa la parte ahora recurrente, dando lugar a la nulidad de actuaciones por cuanto que se ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento, generando con ellas una absoluta indefensión a la parte ahora recurrente que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, interesándose la nulidad de actuaciones, retrotrayéndose las mismas al inicio de la vista oral, a fin de poder practicarse las pruebas de las que la parte ahora recurrente fue privada por los motivos técnicos del propio Juzgado.

Y se interesa en el recurso que, en caso de no acceder a la nulidad de actuaciones interesada, se procedería a la práctica de las citadas pruebas, se señale vista por parte de la Sala que corresponda en la Audiencia Provincial de Madrid, a fin de practicarse las pruebas que debieron ser practicadas en la vista oral ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Torrelaguna, siendo estas: la reproducción de los audios obrantes en Autos y la testifical de D. Ezequias.

Para la resolución del recurso debe tenerse en cuenta la Sentencia de 26 de julio de 2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

" ... esta Sala... tiene declarado que la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 CE , sitúa el derecho a usar los medios de prueba que resultan pertinentes para su defensa. ...

... la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ).

No existe para el tribunal la obligación de- ... suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. ...

...

... la pertinencia de la prueba -requisito de su admisión no conlleva la necesidad que dice el art. 746-3 LECRIM para acordar la suspensión, pues si el Tribunal se considera suficientemente informado para formar un juicio completo sobre los hechos, no debe prescribir medida que, como la suspensión del juicio oral, ocasionaría dilaciones injustificables del proceso ( STS 206/1994, de 11 de junio ).

Esta Sala exige, para acordar la suspensión, además de los requisitos formales de que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el tribunal y en consecuencia programada procesalmente, que ante la decisión de no suspender se hubiese dejada constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponían formular al testigo inasistente con el fin de poder valora la relevancia de su testimonio; la concurrencia de unos requisitos de fondo, necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada ( y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral dada la inasistencia de uno o varios testigos):

1º) Sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia.

2º) Sea posible en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal. Y

3º) Su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba."

Visionada por este Tribunal de apelación la grabación del juicio oral celebrado ante el Juzgado de Instrucción, se constata que el contenido de los audios no pudo escucharse a pesar de intentarse por el Juzgado, y ello, posiblemente, por razones técnicas o de manejo incorrecto de los instrumentos que se utilizaron para la reproducción de los audios, o por otras razones no identificadas. Ante tales incidencias, ninguna de las partes interesó la suspensión del juicio oral para que se adoptaran las medidas que resultaran pertinentes para que se pudiera llevar a efecto en las debidas condiciones la reproducción de los audios, continuando el juicio oral, sin que ninguna de las partes hiciera constar su protesta por la falta de práctica de la audición de los autos, con la consecuencia de que todas las partes, incluida la que es ahora parte apelante, se conformaron con que los audios no formaran parte de las pruebas practicadas en el procedimiento, renunciando dicha parte a la declaración del testigo, por lo que ahora la parte recurrente no puede fundar válidamente su recurso en la falta de audición de los vídeos y de la prueba testifical renunciada ni proponerlos como prueba a practicar en la segunda instancia.

Por otra parte, y según se hace constar en la motivación de la sentencia recurrida, los audios no se tuvieron en cuenta como prueba no solo porque no se pudieran escuchar en debidas condiciones, sino también porque los audios no estaban fechados y por lo tanto resultaba imposible conocer si esos episodios corresponden con los hechos denunciados. Sin que el criterio seguido en la sentencia recurrida en la valoración de la prueba sea irracional, absurdo o arbitrario, por lo que no puede dar lugar a la nulidad de la sentencia recurrida en aplicación del tercer párrafo del art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No puede compartirse en la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio por delito leve el criterio de la parte recurrente referido a que en dicha sentencia debe mantenerse la misma valoración de las pruebas que el Juzgado realizó en el auto de 20 de octubre de 2020. En primer lugar, las pruebas a valorar para que el juez del enjuiciamiento definitivo dicte la sentencia que corresponda en derecho son las pruebas a practicar en el juicio oral, pues así resulta del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo alguna excepción que no es del caso que nos ocupa, y en modo alguno el criterio en la valoración de las pruebas en la sentencia puede venir vinculado por la valoración de las pruebas que se hayan practicado en la fase previa de instrucción del proceso penal. Y en segundo lugar, en la sentencia se deben valorar las pruebas para determinar si las mismas acreditan de forma indubitada y definitiva los hechos enjuiciados, mientras que en una resolución judicial que tenga por objeto la adopción de medidas cauteles, como sucede con el citado auto de 20 de octubre de 2020, no se exige que las pruebas practicadas a tales efectos acrediten de forma definitiva e indubitada los hechos investigados, pues basta con que de las actuaciones resulten indicios suficientes de la probabilidad de la ejecución de tales hechos.

Finalmente, las diversas declaraciones prestadas en el juicio oral no pueden ser valoradas por este Tribunal de apelación para, en su caso, considerar probados los hechos enjuiciados. Tales pruebas fueron practicadas con la inmediación de la Magistrada-Juez de Instrucción que dictó la sentencia recurrida, y no han sido practicadas a presencia de este Tribunal, y si por éste se llegara a una valoración de dichas pruebas distinta a la de la indicada Magistrada-Juez, de forma que se considerara acreditada la comisión por el denunciado del delito por el que se le acusó en el juicio, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002, doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las indicadas pruebas personales, vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia, para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos.

No pudiéndose tampoco fundar la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia por la hipotética existencia de pruebas documentales de cargo, por las razones señaladas en la Sentencia nº 154/2011 del Tribunal Constitucional, que viene a reiterar la Jurisprudencia establecida por el mismo en sus sentencias nº 153/2011 y 142/2011, en la que se expresa lo siguiente:

" Resta ahora por examinar la queja de los recurrentes en amparo, conectada con la anterior, por la que consideran exigible el interrogatorio de los demandantes por el Tribunal de apelación, para poder modificar el relato de hechos probados en los términos expuestos. Así planteada la cuestión, y pese a que en la demanda venga también encuadrada en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), su examen debe contextualizarse, más precisamente, en el marco del derecho de defensa ( art. 24.2 CE )...

Así delimitada la cuestión, conveniente recordar, siquiera sintéticamente, algunos aspectos básicos de la doctrina que han de sustentar la resolución del presente recurso de amparo.

En las SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, afirmábamos que "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)."

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos precisa también que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates" (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30).

En similares términos se ha pronunciado recientemente la STEDH de 5 de julio de 2011, caso Moreira c. Portugal , § 29 y 31 -con cita de SSTEDH 19 febrero 1996, caso Botten contra Noruega, § 39- al afirmar que "conviene tener en cuenta el conjunto del proceso doméstico ... la forma en la que se exponen y protegen realmente los intereses del demandante ante ella ... el papel desempeñado por el Tribunal de apelación y la naturaleza de las cuestiones sobre las que debía pronunciarse". En tal sentido, la condena del demandante en apelación tras un cambio en la valoración de las declaraciones en litigio y de otros elementos, exige para que se respete el derecho a un proceso equitativo "que el demandante tuviera ocasión de ser oído personalmente y rebatirlas mediante un examen contradictorio en una vista pública".

Siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

...

A ello debe añadirse, como ya hicimos en la STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, que:

"la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.".

Conforme a tal Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de cualquier tipo de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose a las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación. Debiéndose tener presente el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se establece imperativamente que " No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales...". Y en los arts. 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicables en el juicio por delitos leves en virtud del art. 976 de dicha Ley, en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

En definitiva, el criterio al que obedece la sentencia recurrida, en la que se absuelve al acusado por no considerarse probados los hechos de la acusación, no puede ser rectificado en esta segunda instancia en virtud de las pruebas practicadas en la primera instancia por las razones señaladas precedentemente.

SEGUNDO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás disposición de general aplicación, en nombre del Rey,