Sentencia Penal 517/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 565/2023 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina, que pretende la absolución del acusado condenado en primera instancia, se fundamenta en la existencia de error en la apreciación de la prueba. Y, más en concreto, en las siguientes alegaciones:

"PRIMERA.- Error en la apreciación de los Hechos Probados.

En los hechos probados de la Sentencia se dice que: "Se declara probado que el acusado D. Ernesto, con plena vigencia de las medidas cautelares impuestas en resolución de Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid en fecha 14 de agosto de 2020 en su procedimiento DUD nº 771/2020 por auto que le imponía la prohibición de aproximarse a su ex pareja Dª. Julieta a una distancia mínima de 500 metros y comunicar con ella de cualquier forma durante la tramitación del procedimiento, resolución que le fue debidamente notificada, siendo requerido para su cumplimiento el mismo día de su adopción a las 16:50 horas, a sabiendas de su incumplimiento y con ánimo de menospreciar el principio de autoridad, el día 14 de agosto de 2020 sobre las 22:15 horas, se encontraba a la altura del nº NUM003 de la CALLE000, a menos de 500 metros del domicilio de Dª Julieta, sito en el nº NUM002 de dicha calle".

Esta parte muestra su disconformidad con los hechos declarados probados, ya que mi patrocinado, como declaró en fase de instrucción, se dirigía a la Plaza de Olavide, desconociendo que se encontraba a una distancia inferior a 500 metros del domicilio de Dª Julieta, y en ningún momento al nº NUM002 de la CALLE000, él iba tomar la metadona que le suministraban en el Centro de Atención a las Adiciones de la Cruz Roja en la Calle Hermanos Alvarez Quintero 3, que tampoco se encuentra a una distancia inferior a 500 metros del domicilio de su ex pareja, y en el que iba a fijar su lugar de residencia una vez que se dictó la orden de protección.

El Sr. Ernesto no era consciente de que estaba incumpliendo la resolución judicial, porque para dirigirse al centro de Atención de las Adiciones de la Cruz Roja donde seguía el tratamiento de metadona, que está en el mismo barrio de Chamberí, debía pasar por alguna de las calles adyacentes a la CALLE000, era ya de noche y tenía afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas, por lo tanto no era consciente del incumplimiento de la orden y no tenía ánimo de menospreciar el principio de autoridad.

Por lo tanto, no podemos compartir la conclusión alcanzada por el órgano sentenciador de que el acusado es responsable en concepto de autor por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos por los que se le acusa.

D. Ernesto se dirigía a su nuevo lugar de residencia tras dictarse la orden de protección, el Centro de Atención de Adiciones de la Cruz Roja, que al mismo tiempo era el sitio donde estaba recibiendo el tratamiento de metadona, sito en la C/ Hermanos Álvarez Quintero nº 3, desconociendo en todo momento que se encontrase a menos de 500 metros del antiguo domicilio común en la CALLE000 nº NUM002, a lo que hay que añadir que tenía afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas por la ingesta de alcohol y consumo de sustancias estupefacientes.

Por lo tanto, esta parte cree erróneo que se considere como hecho probado que D. Ernesto incumpliera voluntariamente la orden de protección como concluye la Sentencia.

SEGUNDA.- Error en la apreciación de la prueba.

Como consecuencia del error del hecho probado alegado en el ordinal anterior se produce necesariamente un error en la apreciación de la prueba.

En el Fundamento de Derecho Segundo el Juzgador valora la prueba practicada en el plenario, la tipificación y calificación jurídica de los hechos, concluyendo que concurren los elementos del tipo que integran el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del Código Penal.

El Juez Juzgador considera que concurren los tres elementos de la figura delictiva: 1º el normativo, el auto acordando al orden de protección, 2º el objetivo, el incumplimiento de la medida cautelar impuesta de prohibición de acercarse a su ex pareja a una distancia mínima de 500 metros, y 3º el subjetivo o dolo, de conocimiento y voluntad del incumplimiento de la resolución judicial.

Y es precisamente en la apreciación del tercer elemento del tipo, el subjetivo o dolo, en el que consideramos que se produce un error en la valoración de la prueba, ya que el Sr. Ernesto no era consciente de que al acudir al Centro de Atención de Adiciones de la Cruz Roja en la C/ Hermanos Álvarez Quintero nº 3 para poder pasar la noche y recibir el tratamiento de metadona se encontraba a una distancia inferior a 500 del hasta ese día domicilio común sito en CALLE000 nº NUM002, entre otras cosas porque era de noche y tenía sus capacidades volitivas y cognitivas afectadas por la ingesta de alcohol y el consumo de sustancias estupefacientes como hemos señalado anteriormente en el ordinal primero.

Por lo tanto, esta parte considera qué debido al error en la valoración del elemento subjetivo del tipo de la figura delictiva se ha alcanzado una conclusión errónea por el Juzgador, por no haberse valorado suficiente las circunstancias expuestas que anularían el elemento volitivo de incumplir la resolución judicial, lo que conllevaría a una situación de vulnerabilidad e indefensión de mi patrocinado limitando su derecho a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, esta parte considera qué valorando conjuntamente toda la prueba documental obrante en las actuaciones, la recogida en la Sentencia como la que aparece en el resto de las actuaciones, debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia y el principio <>, porque no hay prueba de cargo suficiente para su quiebra.

Y es por ello que esta parte ruega se modifique la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, solicitando la libre absolución por la Sala ante la inexistencia de delito conforme a derecho".

Por su parte, Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO- I. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. Partiendo de lo anterior, los argumentos del recurso deben contrastarse con los de la resolución recurrida que son los siguientes:

"Concurren en el caso que nos ocupa los tres elementos que configuran esta figura delictiva:

En primer lugar, el normativo, al haber dictado el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid en fecha 14 de agosto de 2020 en su procedimiento DUD nº 771/2020 auto en virtud del cual se impuso al acusado una prohibición de aproximarse a su ex pareja Dª. Julieta a una distancia mínima de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o sitios por ella frecuentados a controlar mediante dispositivo telemático y comunicar con ella de cualquier forma, durante la tramitación del procedimiento (folios 119-123), resolución que le fue debidamente notificada el día 14 de agosto de 2020 a las 16:50 horas (f. 124), para cuyo cumplimiento fue además expresamente requerido y apercibido de las consecuencias derivadas del incumplimiento; encontrándose dichas prohibiciones vigentes al momento de los hechos. Documentos suficientes para acreditar la vigencia de las medidas cautelares impuestas el día de los hechos y su conocimiento por parte del acusado.

En segundo lugar, concurre el elemento objetivo, consistente en el acto material de incumplir la medida cautelar impuesta al haber quedado acreditado que el mismo día de su adopción, el día 14 de agosto de 2020 sobre las 22:15 horas, el acusado se encontraba a la altura del nº NUM003 de la CALLE000, a menos de 500 metros del domicilio de Dª. Julieta, sito en el nº NUM002 de dicha calle, siendo sorprendido por agentes policiales.

Y así lo relató el agente nº. NUM004 durante el plenario al relatar, tras afirmar no conocer previamente al acusado (min. 09:54 de la grabación de la vista), que el día de los hechos había otro indicativo policial custodiando la vivienda de la perjudicada por haber sido valorado un riesgo extremo, con protección de 24 horas a la víctima, que a ella se le activó el dispositivo telemático que portaba, les avisaron y acudieron en apoyo tras aviso del Centro Cometa y del otro indicativo policial; que acudieron y estaba el acusado en el nº NUM003 de la calle, a unos 20 metros del domicilio de la perjudicada; que no dijo los motivos de su presencia en el lugar; que aparentemente estaba normal, no afectado por consumo de sustancias o bebidas (min. 11:25). Y en los mismos términos el agente nº. NUM005, quien relató (min. 11:59) que recibieron aviso de su sala tras una alerta de proximidad del Centro Cometa, que al llegar localizaron al individuo en la misma CALLE000, a un par de portales del domicilio de la víctima (min. 12:47), que no refirió nada sobre su presencia en el lugar; que aparentemente no se encontraba bajo el efecto de sustancias (min. 13:04).

Establece la Sentencia nº. 453/2021, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 27 de mayo de 2021: "Llegados a este punto, sobre el valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales, esta Sala, en SSTS 920/2013, de 1112; 364/2015, de 23-6; 313/2021, de 14-4, ha insistido en que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECr. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que, según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales".

Lo que resulta aplicable a este caso ya que el testimonio de los agentes en juicio ofreció absoluta credibilidad a esta juzgadora, por su objetividad, imparcialidad y profesionalidad presupuesta en el desempeño de sus funciones, así como por su desinterés en la presente causa, al afirmar que no conocían previamente al acusado, no apreciándose móvil, interés o circunstancia alguna que pudiera cuestionar la veracidad de sus relatos. Agentes que resultaron ser testigos presenciales del delito de quebrantamiento por el que se formula acusación, al sorprender al acusado muy próximo al domicilio de su ex pareja.

Relato de los agentes policiales suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado pero que, en este caso, viene además corroborado con el testimonio de la perjudicada Dª. Julieta, quien en juicio aseguró (a partir del min. 06:23 de la grabación de la vista) que los hechos ocurrieron el mismo día en que se había acordado la orden de protección, que portaba un dispositivo telemático, que ella no vio al acusado porque estaba dentro de la vivienda, que la pitó la pulsera (min. 07:38), que tenía protección policial, que seguía viviendo en la CALLE000, sin recordar el número, donde había vivido con el acusado hasta que se acordó la medida cautelar.

Finalmente concurre también el elemento subjetivo o dolo de conocimiento y voluntad de entre los elementos del tipo al constar debidamente acreditado en autos el conocimiento del acusado de las prohibiciones impuestas, al haberle sido notificada personalmente la resolución de su adopción (f. 124) y el reconocimiento en plenario del acusado de conocer la orden de protección impuesta (min. 01:59). Además, en este caso, hay un desprecio absoluto al respeto de la resolución judicial por parte del acusado, quien, el mismo día de su adopción, unas horas más tarde de ser requerido para su cumplimiento y apercibido de las consecuencias de no hacerlo, se aproximó sin causa justificante alguna, prácticamente hasta el domicilio de la perjudicada.

El acusado, afirmó en su interrogatorio encontrarse al momento de su detención en una calle distinta a la del domicilio de su ex pareja, desconociendo si a una distancia inferior a 500 metros, que iba a por metadona y que creía que ella dormía en la Cruz Roja; alegaciones que en este supuesto no pueden sino entenderse en términos estrictamente defensivos, no solo por la orfandad probatoria de cada una de estas alegaciones, sino porque los hechos tuvieron lugar el mismo día en que se adoptó la orden de protección, lo que impide materialmente que la perjudicada hubiera tenido tiempo de cambiar de domicilio, y porque se trataba del domicilio familiar del acusado hasta la adopción de la orden. En cuanto a la distancia del lugar de la detención, -que los agentes policiales ubicaron en el nº NUM003 de la CALLE000- y el domicilio de la perjudicada -sito en el nº NUM002 de la misma calle-, "a un par de portales" -refirió en juicio el agente nº NUM005, resulta indudablemente muy inferior a la distancia de 500 metros fijado en la orden de protección, no siendo posible cuestionar dicha distancia, sin perjuicio de que, el acusado siendo conocedor de las prohibiciones impuestas, tenía el deber y la obligación de ubicar el perímetro de seguridad al que no podía acceder. Más allá de todo esto, el acusado portaba un dispositivo telemático de seguridad que se activó al acceder al perímetro de seguridad, como aseguraron en juicio la perjudicada, quien relató que su dispositivo sí se activó-, y los agentes policiales -que aseguraron que fueron comisionados tras la alerta del Centro Cometa-, sin que la defensa haya practicado prueba alguna al respecto de una posible disfunción o deficiencia en el dispositivo del acusado, que difícil explicación tendría, por cuanto le fue impuesto el mismo día de los hechos (f. 122).

Es por todo ello, que la prueba practicada en juicio resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado y ha de llevar a un pronunciamiento condenatorio".

III. Entrando ya en la valoración del recurso, el mismo debe ser desestimado por las siguientes razones:

a) En primer lugar, teniendo en cuenta solo el dolo directo y despreciando el eventual, parece considerarse que solo se comete el delito cuando el sujeto activo sabe a ciencia cierta que se encuentra dentro del área de exclusión fijado por la orden y, pese a ello, permanece en ella. A parte de que el control de la medida mediante dispositivo telemático conduce a afirmar que esto es lo que se produjo en este caso, debe tenerse presente que, cuando se impone una orden de alejamiento de un radio de proximidad, es obvio que nadie tiene en la mente todos los domicilios, locales, colegios o establecimientos que se encuentran a una distancia inferior. Por ello el cumplimiento real de la medida por parte del afectado requiere de una inevitable labor de comprobación de la que no puede prescindir si verdaderamente quiere cumplir con dicha medida. Si se acerca a un lugar sin hacer esa comprobación, se acerca aún a sabiendas de que con ello puede estar incumpliendo y asumiendo por ello de forma consciente el riesgo de ese incumplimiento. Y esto es un claro caso de dolo eventual equiparable al dolo directo.

Que el dolo eventual es suficiente para cubrir las exigencias del tipo que se enjuicia es algo que ha sido admitió por las Audiencias (por poner un ejemplo reciente, P Asturias, sec. 3ª, S 08-01-2020, nº 11/2020, rec. 1163/2019) y al que también se refiere la sentencia de la Sala II Tribunal Supremo (Pleno), de 17-12-2018, nº 664/2018, rec. 504/2017.

b) En cuanto al error, la jurisprudencia ha destacado la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, siendo la carga de la prueba competencia de quién lo alegue. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre y 338/2015, de 2 de junio).

La carga de la prueba no puede entenderse cumplida con la simple alegación de quien tiene lógico interés en no ser condenado que es justo lo que pretende el recurso. Y esto se pretende prescindiendo de las circunstancias periféricas del caso que, como explica la sentencia recurrida, apuntan de manera contundente a la plena conciencia del acusado. Circunstancias además de cuyo análisis se prescinde en el recurso evidenciando así que lo que se pretende es una valoración sesgada de la prueba que, obviamente, no puede prevalecer sobre la completa e imparcial de la Juzgadora a quo.

c) No es congruente señalar reiteradamente que el acusado tenía sus capacidades volitivas y cognitivas afectadas por la ingesta de alcohol y el consumo de sustancias estupefacientes sin contemplar que la sentencia recurrida solo aprecia una leve afectación y sin combatir las razones que conducen a tal apreciación.

d) Finalmente, se observa que la sentencia ha impuesto una pena inferior a la mínima legal. Puede imponerse una pena inferior en uno o dos grados cuando concurren dos atenuantes ( art. 66 1 2ª del CP). Sin embargo en este caso concurre una agravante que debe entenderse compensada con una de esas dos atenuantes sin que persista después de esa compensación un fundamento cualificado de atenuación, que sería lo que, en aplicación del art. 66 1 7ª del CP, facultaría para rebajar la pena en grado pues, aunque la sentencia recurrida dice que ese fundamento concurre, no expresa cual es, lo que impide que pueda saberse cuál ha sido apreciado. Por tanto, la pena mínima aplicable era de 6 meses. No obstante la prohibición de la "reformatio in peius" impide que la corrección pueda ser hecha de oficio por esta Sala.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: