Sentencia Penal 508/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 516/2023 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por Procurador en representación de la denunciante Virtudes se interpone recurso de apelación contra sentencia de 14.06.22 del Juez del Juzgado de lo Penal 37 de Madrid (PA 458/2020), que absuelve al acusado Pedro Miguel de los hechos por los que fue acusado y sujeto a enjuiciamiento. Alega error en la apreciación de la prueba. Que desde el teléfono móvil NUM001, siendo su titular el acusado, los días 4 de agosto de 2017 y 11 de marzo de 2018 se enviaron diversos mensajes por WhatsApp a la ahora recurrente. Si bien en el cotejo, en fase de instrucción, no se concreta el año en el que ocurrieron los hechos, la denunciante/ahora recurrente siempre defendió, también en el juicio oral, que se realizaron el 4 de julio de 2017 y el 11 de marzo de 2018. Por el contrario, el acusado no negó que el móvil fuese suyo, pero sí indicó que lo dio de baja, aunque sin indicar cuándo. Alega infracción de precepto legal. Que a tenor de lo indicado anteriormente y de la prueba practicada, es aplicable el artículo 172 del Código Penal o, en su defecto, dos delitos de amenazas del art. 171.4 del Código Penal y un delito leve de vejaciones del art. 173.4 del citado Código Penal. Que en este caso, de la propia existencia de estos mensajes se deduce la existencia de estos delitos de coacciones o de amenazas, como de un delito de vejaciones leves. Interesa al Juzgado que eleve las actuaciones para la sustanciación del mismo, en armonía con los motivos alegados y que se mantenga la orden de protección dictada en las presentes actuaciones, hasta en tanto no se resuelva el recurso de apelación presentado, con Suplico a la Sala de que se esté a lo recogido más arriba (sic).

Por Procuradora en representación del acusado Pedro Miguel se impugna el recurso. Que la parte recurrente incurre en motivo de desestimación del recurso, pues pretende la revocación de una sentencia absolutoria, pero sin cumplir con los requisitos exigidos por el art. 790.2, párrafo III LECr. Que la recurrente se limita a afirmar error en la valoración de la prueba pero sin justificar ninguno de los aspectos anteriormente mencionados. Que de la inexistencia de error en la valoración de la prueba, la parte acusadora no ha desvirtuado la presunción de inocencia. La parte recurrente, en el motivo de recurso, alega error en la valoración de la prueba basándose en lo que su cliente Virtudes afirmó en el acto del juicio sobre la fecha de los supuestos mensajes de WhatsApp. Que la recurrente se limita a efectuar su propia valoración de la prueba frente a la más objetiva apreciación efectuada, por el Juez, en la sentencia. La sentencia tras ponderar la declaración de la denunciante y la negación de hechos por el acusado, analiza, con todo detalle, en las páginas 4 y 5, los motivos por los que, ante la inconcreción de fechas en los mensajes, la falta de comprobaciones necesarias y la ausencia de una prueba pericial considera que no ha quedado probada la pretensión acusatoria, aplicando el principio in dubio pro reo. Que no existe error en la valoración de la prueba sino distinta apreciación de esa prueba, por parte de la acusación particular. La parte recurrente, a quien correspondía la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión acusatoria, no ha desvirtuado la presunción de inocencia, más allá de toda duda razonable. Que de la infracción de precepto legal sustantivo se afirma, a modo de cierre, la infracción de precepto legal; sin embargo no se alega, siquiera, en qué consista dicha infracción, luego difícilmente puede apreciarse. El motivo de recurso exige partir del respeto al relato de hechos probados. En consecuencia, ninguna infracción de precepto de precepto penal existe a la vista del relato fáctico contenido en la sentencia. Interesa se desestime el recurso, confirmando la sentencia absolutoria nº 384/2022 de 14-6 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, con los pronunciamientos legales a ello inherentes (sic).

El/La Fiscal, por escrito de 04.11.22, impugna el recurso interpuesto. Que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación de los recursos contra la misma formulado. Los recurrentes simplemente tratan de sustituir en convencimiento del Juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio. Que en el presente caso no se aprecia ningún razonamiento ilógico, irracional o arbitrario en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida que deba ser rectificado, analizando el juez a quo, minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral. Declaraciones todas ellas que se describen con precisión en la sentencia impugnada, analizando el juez, de forma racional y lógica las versiones dadas por el acusado y los testigos, y dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la prueba, por el juez a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia y autenticidad, debiendo respetarse su criterio salvo que se aprecien incoherencias o lagunas, lo que no sucede en el presente supuesto pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto, sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado ,de forma correcta y adecuada el Magistrado, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. La valoración efectuada, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas debe ser respetada en apelación, no apreciándose en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, al contarse en le plenario con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente, incriminatorio, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que se declaran probados. Considerando este Fiscal que la sentencia dictada es plenamente ajustada a Derecho, interesa se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El Juez del JP 37 de Madrid, en su sentencia de 140622 considera:

PRIMERO.- Los hechos declarados probados carecen de relevancia penal y los imputados por la acusación no han quedado acreditados. El acusado manifestó en el acto del juicio que no mandó los mensajes que constan en las actuaciones y que incluso había dado de baja la línea de teléfono en esas fechas.

La testigo Virtudes manifestó en el acto del juicio que fueron pareja sentimental hasta el año 2017 y que recibió mensajes del acusado donde la amenazaba diciéndola que la iba a matar y también a su familia y también la insultaba con expresiones tales como zorra e hija de puta.

También manifestó que tardó en denunciar porque decidió ignorar los mensajes que le enviaba acusado y que una de las veces que la insulto lo enseñó a una compañera que la convenció para que denunciase.

A los folios 10 a 13 constan copias de mensajes que la denunciante aporto en comisaria al hacer la denuncia en fecha 19 de agosto de 2018.

A los folios 90 y ss., consta acta de cotejo efectuada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del JVM nº 9 de Madrid, de fecha 29 de enero de 2019, de los mensajes aportados por la denunciante y obrantes en los folios 91 a 94 de las actuaciones, haciendo constar que los mensajes proceden del número NUM001, agendado como " Pedro Miguel" y "que no se recoge la totalidad de los mensajes sino que la denunciante manifiesta ha seleccionado fragmentos de las conversaciones".

Como en la copia de mensajes aportados aparecía la fecha 28 del 7 y 11 del 3 y no figuraba el año, se requirió a la denunciante (folio 127) para que aclarase la fecha de los mensajes, manifestando la misma, a través de su representación procesal (folio 13), que los mensajes del 28 de julio eran del año 2017 y los de 11 de marzo del 2018.

De lo actuado no puede darse por acreditado, más allá de toda duda razonable, que el acusado enviase los mensajes que constan en las actuaciones.

El acusado ha negado en todo momento haber enviado los mensajes y dicha documental ha sido impugnada por la Defensa en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas.

La denunciante, que interpuso la denuncia en agosto de 2018, se refirió en dicha denuncia a mensajes de 5 de agosto de 2018, aportando pantallazos de los mismos sin datar (folios 10 y ss de las actuaciones). Más tarde, al ser requerida por el juzgado, aportó mensajes de fecha 4 de agosto de 2017 y otros de 11 de marzo y 28 de julio, sin hacer constar tampoco a que año se refería.

En el cotejo, como queda dicho, se limita a hacerse constar que la transcripción aportada concuerda con el contenido de los mensajes de WhatsApp del teléfono de la denunciante, pero no se hace referencia al año de los mensajes de 11 de marzo y 28 de julio.

El juzgado pide aclaración a la denunciante del año de dicho mensajes y la misma dice que los mensajes del 28 de julio eran del año 2017 (el Ministerio fiscal en su escrito los encuadra en el año 2018), y los de 11 de marzo del 2018, dándose por buenas dichas manifestaciones, sin efectuar una mera comprobación de su teléfono móvil para acreditar la veracidad de sus manifestaciones o pedir información a la compañía telefónica.

No consta, en consecuencia, en las actuaciones, comprobación alguna del año de los mensajes precitados ni que se haya llevado a cabo pericial alguna con el fin de acreditar la autenticidad de todos los mensajes descartando así que hubieran podido ser manipulados.

Los mensajes de WhatsApp almacenados como "recibidos" en un dispositivo electrónico (teléfono móvil o Smartphone) pueden ser objeto de manipulación, lo que llevaría consigo un menoscabo de las garantías de autenticidad y/o de integridad. En este sentido, cabe recordar que la STS 300/2015, de 19 de mayo , afirma que " la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas".

Es cierto que esa posibilidad de manipulación, como pone de manifiesto la SAP de Madrid, Sección 26, de Madrid de 3 de noviembre de 2016 , "no determina en modo alguno una exclusión de la prueba documental consistente en los mensajes aportados por la propia persona que los ha recibido en su dispositivo electrónico, ya sea en soporte papel (transcripción de los mensajes) o bien en soporte electrónico (aportación al proceso del propio dispositivo al que se puede acompañar una transcripción en papel). Téngase en cuenta que la exclusión de dicha prueba solamente podría tener lugar por la concurrencia de una causa de nulidad, que existiría en caso de que la obtención de dicha prueba documental se hubiera producido con la infracción de un derecho fundamental, especialmente el derecho a la intimidad; lo que en este caso no ocurre dado que han sido aportados al proceso por la propia persona titular del dispositivo electrónico que ha recibido los mensajes.

La posibilidad de manipulación sí que tendrá consecuencias en el ámbito de los efectos de la prueba documental aportada por la denunciante. De esta forma, si el Juez entiende que en el caso concreto ha existido una posibilidad sería de alteración de la autenticidad (el acusado es el autor de los mensajes) o de la integridad (el contenido de los mensajes no ha sido alterado), denegará eficacia probatoria al citado medio probatorio. Recordemos que este tipo de pruebas, como todas en el proceso penal, está sometido al principio de libre valoración que se contiene en el artículo 741 LECr , según el cual " el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en juicio....dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley".

Para apreciar los efectos del riesgo de manipulación en el caso concreto, el Juez atenderá a los siguientes elementos: en primer lugar, a la valoración del conjunto de las pruebas practicadas en relación con los mensajes de Whatsapp; y, en segundo lugar, a la postura procesal de las partes, tanto de quien ha aportado los mensajes como de la defensa del acusado".

En el presente caso, habiendo negado el acusado haber enviado los mensajes, no habiéndose practicado prueba pericial alguna respecto a la autenticidad de los mismos, todo ello unido a que la Defensa ha impugnado la documental de dichos mensajes entendiendo que han podido ser manipulados, impide acreditar, sin género de dudas, que tales mensajes fueran enviados por el acusado. A ello, debe añadirse, que ni siquiera hay una mínima certeza del año del envío de los mensajes pues en el cotejo no se hizo constar el año, basándose en las solas manifestaciones de la denunciante.

En base a lo expuesto, en aplicación del principio "in dubio pro reo", debe dictarse una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Procede partir de recordar que a propósito del pronunciamiento absolutorio ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2)".

Como recoge (y recuerda p.e. SAP 26ª Madrid, recaída en RSV 2413/2018), la STS 31-1-18, pte Palomo del Arco "la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución", la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada".

Igualmente, en modo pacífico por reiterado, la jurisprudencia (así STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.), estableciendo que "esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de l996).

Mas también que la tal declaración y los tales requisitos proceden ser interpretados a la luz de, entre otras, STS 13.06.18 que recuerda, entre otros extremos, que "...ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad...". Asimismo la STS 22.04.21, citando STS 467/2020 de 21.09.20, entre otras, recuerda que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación. Por su parte la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, entre otros extremos, señala: "...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial), que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...".

En esta alzada compete a la Sala de Apelación comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los Fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario". Asimismo, pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993).

Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 C.E. (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión" ( AATC de 11 de septiembre de 1995 EDJ 1995/4491 y SSTC núm. 148/87 EDJ 1987/148, 23/88, entre otras muchas). Pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( S.T.C. 08.02.1993).

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ("La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2), siendo así que en la sentencia de instancia se valoran por el Juez a quo las que se consideran, en lo esencial, enfrentadas versiones.

CUARTO.- Desde lo expuesto y recordado, desde el examen de las actuaciones, preciso es reiterar lo sabido, que los testimonios contradictorios y/o relatos enfrentados ( STS 2ª 26.10.01), si bien no suponen ni conllevan necesariamente su neutralización, deben ser objeto de valoración y consideración, lo que así ha acaecido en la sentencia objeto de recurso, como también la documental aportada, siendo que las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso no permiten, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, apreciar error en el proceso valorativo del Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, atendido el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, máxime pro reo, aunque sean discrepantes con las vertidas por la recurrente, siendo que, en palabras de p.e. STS 14.07.10, la ahora recurrente impresiona se limita a analizar los elementos (en modo destacada su propio relato), y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones.

Es sabido, o debiera serlo, con p.e. STS 2ª 04.02.15 que...no le corresponde al Tribunal ad quem formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del Juzgador, es decir, la suya, que es la única que exige, porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Ello aquí acaece, sin duda, en el presente caso.

SEXTO.- Tan solo a mayor abundamiento es dable señalar que el Juez a quo concluye considerando de aplicación el complementario principio jurisprudencial in dubio pro reo, principio que no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Dicho de otro modo, el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En términos contenidos en p.e. STS 2ª 20.07.1999 es dable significar -como también ha sostenido, repetidamente, el Alto Tribunal- que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, vulnera el principio "in dubio pro reo", principio in dubio pro reo que -según la STC 30/81 EDJ 1981/30- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20.10.96.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,