Sentencia Penal 596/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 592/2023 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Luis Andrés, según escrito de 15/06/2022, se justifica su apelación contra la citada sentencia condenatoria, en base a los siguientes pedimentos:

1.- Por error en la valoración probatoria, al amparo de lo dispuesto en art. 790.2 LECRIM, con la consiguiente vulneración del derecho la tutela judicial efectiva el art. 24.1 CE. Basó tal motivo en la celebración del juicio oral, pero sin haber acudido a declarar dos testigos, Dª. Carolina y Dª. Esther , que era primordiales para esclarecer los hechos, aludiéndose, entre otras circunstancias, que por parte del Juzgado de lo Penal no se había realizado ningún trámite para que compareciesen, señalando tan sólo que se hallaban en ignorado paradero. Se indicó, igualmente, pese a la oposición formulada por esa representación, que se procedió a la lectura de esas testificales por vía del art. 730 LECRIM, pero sin haber justificado la Magistrada de Instancia la ausencia de ambos testigos en el plenario. Y todo ello con cita de la doctrina atinente a las facultades que competen al Tribunal de Apelación -que se tiene por reproducida-.

2.- Y por infracción del derecho la presunción de inocencia, por indebida aplicación del artículo 379.2 CP (que, a criterio de este Tribunal de Apelación, ha de entenderse el art. 153, 1º y 3º, CP), y ello incidiendo en la falta de la declaración de dos testigos esenciales en el acto del juicio oral, lo que impedía, según se expuso, entender que los hechos pudiesen ser constitutivos de delito.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto se interesó que se decretase la nulidad de la sentencia impugnada, y que se dictase una resolución adecuada derecho, absolviendo a su representado con todos los pronunciamientos favorables.

Por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de fecha 6/07/2022, tras hacer inicial mención a la doctrina constitucional a la presunción de inocencia, y a las facultades que concede el art. 741 LECRIM, al Órgano sentenciador, se entendió que la Juez a quo había dispuesto de los suficientes elementos probatorios para justificar ese pronunciamiento condenatorio, tales como las declaraciones sumariales Dª. Carolina y Dª. Esther, quienes se hallaban en ignorado paradero, por lo que se interesó, con las previsiones del art. 730 LECRIM, su lectura en el acto del juicio oral, además de referirse al testimonio de los Agentes que acudieron al lugar de los hechos, junto a la documental médica y médico-forense obrante en las actuaciones, y ello frente a las declaraciones meramente exculpatoria del acusado y de la propia perjudicada.

Se incidió que no era procedente la suspensión del juicio por la incomparecencia de las citadas testigos, al constar acreditado por los oficios policiales que ambas hallaban en paradero desconocido. Y según se mantuvo, al no apreciarse en la valoración de la prueba practicada por el Órgano de Instancia, elementos que demostrasen error o arbitrariedad alguna, y sin que además la conclusión alcanzada fuese merecedora de reproche, que la sentencia debía ser confirmada, y el recurso interpuesto desestimado.

Por la Magistrada a quo, en la resolución de 30/05/2022, se indicó en el Antecedente de Hecho Tercero que " Las testigos Carolina Y Esther se encuentran en paradero desconocido, el Ministerio Fiscal interesó la lectura de su declaración conforme el art 730 de la LECRIM , admitiéndose la misma con la oposición de la defensa".

Seguidamente se hizo referencia en su FJ Primero, al delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 CP -aunque el escrito de Ministerio Público había formuló acusación, según consta en las actuaciones a los folios 67 a 69, por el de lesiones en ese mismo ámbito), reseñándose que " ha quedado acreditado, como queda dicho, que el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de su ex pareja sentimental, la agredió, ocasionándole lesiones que sanaron tras una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico".

Y seguidamente se valoró la declaración del acusado D. Luis Andrés, y las testificales de Dª. Tomasa y del Policía Nacional núm. NUM002, junto a la lectura de las testificales sumariales de Dª. Carolina y Dª. Esther, por vía del art. 730 LECRIM, que habían sido instadas por el Ministerio Fiscal, además de a los informes facultativos anexos a las actuaciones, considerándose, por todo ello, que "a demás de las testificales de los testigos presenciales y de las primeras manifestaciones de la víctima y del dato objetivo de las lesiones acreditadas y compatibles, los hechos han resultado corroborados por los testimonios de referencia de los agentes actuantes que han declarado y descrito que la víctima les manifestó que su pareja la había agredido y que se había marchado del domicilio, en base a lo expuesto ha de concluirse que ha existido prueba de cargo bastante obtenida con todas las garantías que enerva el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, por lo que debe dictarse una sentencia condenatoria respecto del delito de maltrato en el ámbito familiar por el que se le acusa".

Se incardinaron los hechos en el citado delito de maltrato en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y se impuso al acusado, las penas ya reseñadas.

No obstante, debe ya señalarse por esta Sección de Apelación, y sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá, que las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas por término de seis meses, parecen contravenir lo dispuesto en el art. 57.2 CP, que exige determinar su duración por el plazo de un año más a la pena de prisión decretada que, en este caso, lo fue por el subtipo agravado del art. 153.3 CP, por un término de nueve meses y un día.

SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal de Apelación sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( art. 741 LECRIM y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de Apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal de Alzada no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Y respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), que tal visualización no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. En este sentido, debe sostenerse que si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido, en este caso a esta Sección de Apelación, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por Letrado de la Administración de Justica para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al Tribunal de Apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez, en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Órgano de alzada de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Pero como también se concluye por la doctrina ( STS de 23/01 y 31/10/2007) debe precisarse que "el principio de inmediación no puede ser esgrimido, ni para excusar al Tribunal que oye y ve al testigo, para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal -hoy apelación- el examen que la Sala debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que es de singular relevancia en relación a los delitos en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen".

En efecto, la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 2047/2002 de 10/09) afirma que "el acento en la elaboración racional, o argumentativa del Juzgado o Tribunal que gozó de la inmediación, puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo" ( STS núm. 408/2004 de 24/03) reconociendo que "... y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Juzgador o Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...." ( STS núm. 732/2006 de 3/07), pues "no se trata, por tanto, de establecer el axioma que lo que el Juzgador o Tribunal que creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Órgano de Instancia respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia.... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables..." ( STS núm. 306/2001 de 2/03)".

Por lo tanto, es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a).- La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez; b).- La inmediación no es, ni debe ser, una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....( STS de 12/02/1993); c).- La prueba valorada por el Juzgador o Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede, y debe ser, analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria, según determina el art. 9.3º C.E. Doctrina esta que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( STC núm. 124/1983, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 21/1993, 120/1994, 272/1994 y 157/1995).

TERCERO.- Centrada así la cuestión, cabe también afirmar, dada la vía sostenida en el escrito de interposición, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02, y más recientemente en las STS de 9 y 11/03/2020 y núm. 681/2019 de 28/01).

Debe incidirse que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal" ( STS de 2/12/2003). Señala también el Tribunal Constitucional a este respecto ( STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

CUARTO.- Ha de principiarse por examinar la inicial cuestión planteada en el recurso, es decir, la viabilidad de la lectura, por cauce del art. 730 LECRIM, de las testificales de Dª. Carolina y Dª. Esther, al señalarse por la Juzgadora a quo, en trámite de cuestiones previas, que se encontraban en ignorado paradero, no obstante solicitarse por la Sra. Letrada de la Defensa la suspensión del juicio oral, al ser testigos esenciales para acreditar los hechos, pero ante la decisión de proceder a la lectura, y a diferencia de lo señalado en el escrito de interposición, esta alzada no ha podido constatar la formulación de la oportuna protesta por la Defensa ante la denegación de su pedimento probatorio.

Y sobre tal omisión, este Tribunal de Apelación, siguiendo la doctrina sentada, entre otras, por la STS núm. 1285/2009, de fecha 15/03/2010, ha de entender, dadas las vías alegadas -vulneración de derechos constitucionales- que debe predicarse cierta flexibilidad en el análisis de tal presupuesto procesal.

En efecto, esta resolución, tras hacer un pormenorizado análisis del criterio seguido por el Excmo. Tribunal Supremo, sobre la necesaria protesta al sostener que se debe " enfatizar la exigencia del presupuesto de la previa y oportuna protesta sin cuyo cumplimiento el motivo así fundado no puede acogerse", afirma que "cuando se examina el requisito de la previa protesta desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial, que incluye en su contenido el derecho a la práctica de la prueba, se ha relativizado la falta de tal presupuesto. Así en relación con la denegación de suspensión del juicio ante la incomparecencia de testigos, las STS, Sala Segunda, de 10/01/2005 y 8/03/2006 en las que se dijo como algunas resoluciones de esta Sala (por ejemplo STS 21.4.1989 ) han cuestionado la exigencia de estos requisitos previos de no hacer constar la protesta, o el contenido de las preguntas que se pretendían formular, se va imponiendo el criterio que si no hay razones fundamentales que se opongan a la comparecencia de los testigos durante el plenario (paradero desconocido o de difícil localización, incomparecencia reiterada con anteriores imprecisiones de las sesiones del juicio oral, etc.) el respeto a las partes y el respeto a la justicia eficaz y eficiente, sin indefensión, que la proclama exige que la contradicción, la publicidad y la oralidad se impongan frente a cualquier irregularidad formal en el proceso, y la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características". Criterio que esta Sección de Apelación, considera de oportuna aplicación a este supuesto.

Ha de incidirse también que para este trámite sea admisible, como esta Sección de Apelación viene sosteniendo de forma constante (entre otras, las SSTAP Madrid, Sección 27, de 12 y de 24/03/2021, de 4/06/2021, y 26/11/2021, y más recientemente en la de 24/03/2023) y con igual referencia a la doctrina constitucional ( STC núm. 280/2005, de 7/11) que "la validez, como prueba de cargo preconstituida, de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos, que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción); objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo); y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECRIM, o a través de los interrogatorios); lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador ( SSTC núm. 80/1986, de 17/06, núm. 40/1997, de 27/02, núm. 153/1997, de 29/09, núm. 2/2002, de 14/01, núm. 12/2002, de 28/01, núm. 155/2002, de 22/07, núm. 80/2003, de 28/04 y núm. 187/2003, de 27/10)".

En igual sentido, la STC núm. 280/2005 de 7/11 dispone que "ya en este punto, es de señalar que la reiterada doctrina de este Tribunal viene poniendo de relieve que, como regla general, sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC núm. 217/1989, de 21/12, núm. 161/1990, de 19/10, núm. 303/1993, de 25/10, núm. 200/1996, de 3/12, núm. 40/1997, de 27/02, núm. 2/2002, de 14/01 y 12/2002, de 28/01. Esta doctrina general, sin embargo, se complementa con el reconocimiento de excepciones en las que se considera que es acorde a la Constitución, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias practicadas en la instrucción de la causa, si éstas se someten a determinadas exigencias.

A su vez, el Tribunal Supremo (por todas, ATS de 29/09/2004) señala que, por vía del art. 730 LECRIM "podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral", afirmando a este respecto que "el Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 137/1988 de 7/07, afirma que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 LECRIM) y que, como se advierte en la STC núm. 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible, o muy difícil reproducción, en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el art. 730 de la Ley Procesal Penal, conforme se ha declarado ya en la STC núm. 62/1985, de 10/05. Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa". Y sigue sosteniendo este criterio, que "el Tribunal Supremo en sentencia de 4/03/1991 expresa que, de acuerdo con el art. 730 LECRIM, las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando "por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas" en aquél. La aplicación de esta disposición requiere que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral, en la forma dispuesta no sólo por la LECRIM, sino también por el art. 229 LOPJ.

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Juzgador o Tribunal podrá tomar, excepcionalmente, en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya fallecido, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Órgano sentenciador, y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de "manera inobjetable". Añade, igualmente, aquella resolución que "otro de los supuestos es cuando el testigo se encuentra ilocalizable, tanto en España como en el extranjero, lo que puede justificar la continuación del juicio si se encuentran en ignorado paradero, y su localización resultó imposible, tras las gestiones de la Policía - STS de 5/12/1990, 11/03/1991 y 12/04/1991- expresando la última de las citadas que se requiere que se hayan agotado razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Juzgador o Tribunal ( STS de 29/10/1990 y 27/06/1990).

Y de tal doctrina jurisprudencial, es evidente que la utilización del precitado art. 730 LECRIM, queda limitado para aquellos casos en que el testimonio resulte de imposible, o muy difícil práctica en el acto del juicio oral, y para que puedan ser apreciadas por el Juzgador o Tribunal las declaraciones sumariales se requiere su lectura en el juicio, y que se hayan obtenido con cumplimiento de las garantías que sean precisas para que no se produzca indefensión ( STS 11/02/2002). Y en igual sentido, el ATS núm. 2593/2005, de 1/12, sostiene que "no puede entenderse que se haya prescindido de suficiente prueba de cargo, por cuanto las declaraciones sumariales realizadas por los testigos son suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE. Ante la presencia de unos testigos en paradero desconocido, ilocalizables pese a las distintas búsquedas...ha resultado correcto acudir a las declaraciones realizadas en presencia judicial y prestadas durante la fase de instrucción de la causa para fundamentar la condena del recurrente". Asimismo, la STS núm. 111/2007, de 5/02, mantuvo que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19/02/1991 -caso Isgró- no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable, pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes".

La STS núm. 158/2014, de 12/03 analiza, en igual sentido, de forma exhaustiva y pormenorizada, los presupuestos y requisitos atinentes a este tipo de supuestos. Y de forma más reciente, la STS núm. 382/2019 de 23/07, mantiene que el "TEDH ha flexibilizado el modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba. Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado -Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002, caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S. c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de 2001, o caso A.M. c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999", afirmando también "la compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECRIM, con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías, y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí, o por representante, a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional".

QUINTO.- Partiendo de tales parámetros, que han de ser observados de forma taxativa, debe indicarse, según consta en las actuaciones, a diferencia de lo señalado por la instancia, que en las actuaciones, única y exclusivamente, obra la citación librada por el Juzgado de lo Penal a la Comisaria de Villa de Vallecas, en fecha 4/05/2022, respecto a ambas testigos, Dª. Carolina y Dª. Esther, para su llamamiento al juicio oral a celebrar el día 26/05/2022, a sus 12,00 horas, a su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001, NUM003, de Madrid (folio 142), pero sin que se haya recabado por el Juzgado, dado que no está unida a las actuaciones, el resultado de esas mismas citaciones, o que se hubiesen realizado otras tendentes a su efectiva localización, o en su caso, para determinar si estaban o no en ignorado paradero.

Quiebra de este modo el presupuesto inexorable y taxativo de encontrarse en testigo en ignorado paradero, es decir, el elemento material, por lo que su lectura, por vía del art. 730 LECRIM, como así se solicita en el recurso, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente a la práctica de oportuno acervo probatorio, ya que esas testificales fueron admitidas en el auto de 4/05/2022 (folios 134 y 135), y en consecuencia, el acto del juicio se tendría que haber suspendido para la práctica de esas mismas testificales en el plenario con todas las garantías legales y procesales atinentes al respecto.

Pero es más, y según también ha constado esta misma alzada, en la grabación del juicio oral se aprecia que por la Magistrada de Instancia se preguntó a la Sra. Letrada de la defensa, dado el tenor de esas actas sumariales obrantes a los folios 45 y 46, y 47 y 48, respectivamente, si había sido citada y comparecido para su desarrollo, contestando que "si había ido al Juzgados de El Escorial", para seguidamente serle advertido por la Juzgadora a quo que las mismas se desarrollaron ante el Juzgado de Violencia núm. 10 de Madrid, y señalándose por la Defensa a este respecto que "creía que si fue a una, a la otra no".

Tal debate, a criterio de esta alzada, sobre los preceptivos elementos materiales, ya antes aludidos, determina que este presupuesto tampoco conste debidamente cumplido, al no observarse de forma efectiva el principio de contradicción, ya que, según la exacta literalidad de aquellas testificales, lo antes expuesto se contrapone a lo reseñado en esas mismas actas sumariales, que bajo la Fe Pública del LAJ, únicamente se hizo constar la participación de una intérprete de rumano, Dª. Susana, no haciendose referencia alguna a la intervención de la Defensa en su desarrollo. Y sin que tampoco se advierta por esta Sección de Apelación, la oportuna notificación y citación para comparecer a tales testificales a la misma representación de D. Luis Andrés.

En consecuencia, al no celebrarse esas testificales, con plena observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, y efectiva contradicción, aunque la expresada representación mantuviese que si había comparecido para su desarrollo, lo que carece de la más mínima cobertura procesal, es por lo que esta Sección de Apelación no puede admitir que, en esa lectura por cauce del art. 730 LECRIM, se observasen los aludidos requisitos -que reiteramos han de ser analizados de forma específica y taxativa- por lo que, antes tal actuación procesal determina la vulneración de las normas esenciales del procedimiento, causando una efectiva indefensión a la Parte Recurrente, a los efectos del art. 238.3 LOPJ, -aunque este precepto siquiera haya sido mencionado en el recurso-, siendo por ello, por lo que ha entenderse vulnerado el derecho constitucional aludido, el de tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la práctica de pruebas, del art. 24.1 CE, que si dice infringido en el recurso.

Y tal vulneración determina necesariamente la nulidad, que es impetrada en el suplico del recurso, pero del acto del juicio oral, y por ende, de la sentencia ahora recurrida, para que ante otro Órgano sentenciador, a fin de garantizar la imparcialidad objetiva, se celebre un nuevo acto de juicio oral, con plena observancia de la prueba que fue admitida, junto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, y efectiva contradicción, en aras, precisamente, y según la jurisprudencia reseñada, de observar y garantizar el respeto a una justicia eficaz y eficiente, sin causación de indefensión.

Y con este sentido y alcance, se estima parcialmente el recurso interpuesto, sin necesidad ya de entrar a analizar los demás motivos argüidos.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.