Sentencia Penal 593/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 695/2023 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito de maltrato previsto y penado en el art.153.1 del Código penal y que solicita el dictado de una sentencia absolutoria, en error en la valoración de la prueba dada la insuficiencia de la misma para fundamentar la condena penal, con vulneración de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia; subsidiariamente por infracción de Ley, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio de proporcionalidad penal, pues el Juzgador no justifica en la sentencia la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación, que como es sabido no se contempla como imperativa en los delitos del artículo 153 del Código Penal, ya que tan sólo ostenta dicho carácter la imposición de la de alejamiento del art. 48.2 del referido texto legal, no la contemplada en el nº 3y ello en relación a lo dispuesto en el artículo57.2 del Código Penal; y en tercer lugar por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE)y del derecho a la dosimetría penal en relación a los artículos 66 y 72 del Código Penal y el principio de proporcionalidad penal.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso al considerar que la sentencia es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado; que la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por el Juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado, y que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto; que el Juzgador analiza ampliamente la prueba practicada, y extrae de ella sus conclusiones realizando una valoración lógica y aplicando el sentido común sin que en ningún momento la valoración pueda calificarse como ilógica o arbitraria; que el principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador; sólo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusad, y es obvio que ello no ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas; y que en realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo. la convicción del juzgador, la cual se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción.

SEGUNDO .- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO .- La STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Como anteriormente se indicó, esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5)."

En el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, debiendo tenerse en cuenta que la sentencia se basa en la valoración de prueba personal que no resulta contraria a las leyes de la lógica ni máximas de la experiencia, por lo que no cabe su modificación por el tribunal de apelación que no ha presenciado las declaraciones del acusado, la perjudicada y los testigos de los hechos.

El acusado, manifestó que todo fue un malentendido, estaban en la discoteca y quería irse, ella quería quedarse y discutieron sin más, ella le dijo "no te vayas" y él "quédate tú", ella le dijo que le tirara las llaves el coche para irse, él las lanzó, cayeron al suelo y ella, al ir a cogerlas, se cayó por los tacones, que él intentó recogerla del suelo y la policía interpretó que la agredía; negó haber dicho a la policía que todo era porque había bailado ella con otro.

La mujer que aparece como perjudicada declaró que el acusado se quería ir, ella no, él tenía las llaves del coche, ella le dijo que no se fuera, él quería irse y ella le dijo que le tirara las llaves, él las lanzó, cayeron al suelo y ella, al ir a cogerlas, se resbaló por la lluvia; que él se dirigía hacia ella a recogerla del suelo y la policía le detuvo; negó que el acusado dijera "esto es lo que te mereces por estar bailando con otro"; que habló con un señor que la preguntó qué había pasado, manifestando que el señor le dijo que le daba su número y que cualquier cosa le llamara; que al acusado no le gustó que ella bailara con otro en la discoteca y niega que a los agentes les dijera que él la había empujado.

El testigo Gerardo declaró que una pareja estaba discutiendo, el varón tiró las llaves y la mujer se resbaló; él se acercó y detuvieron al hombre; ella le dijo que si podía testificar y dijo que sí; no vio al acusado golpear a la señora; vio todo y la señora se acercó a él y le dijo que si podía servir de testigo; añadió que vio toda la intervención policial

Frente a estas versiones exculpatorias respecto a lo sucedido, el testigo, funcionario del cuerpo nacional de policía nº NUM002 manifestó que era de noche e iban a otra intervención y, a la vuelta de esta, a una distancia de 6 o 7 metros, un varón propinó un "guantazo" a una mujer con la mano derecha, provocando que la mujer cayera, momento en el que corrió hacia ellos para separar al hombre, porque el mismo se abalanzaba sobre la mujer; que habló con el varón y éste dijo que había perdido los nervios porque su mujer estaba bailando con otro en la discoteca; que la mujer le manifestó que había recibido el bofetón por estar bailando con otro y que no quería nada; y que la víctima, "in situ", no dijo que se hubiera caído.

Asimismo el funcionario del cuerpo nacional de policía nº NUM003 declaró que iban a un robo con violencia y vieron a una pareja discutiendo, estaban a unos cinco o seis metros y el varón le pegó un bofetón a la mujer, que cayó desmayada; que ella no quería denunciar ni quería asistencia médica, a pesar de lo cual se aplicó el protocolo; y que ella dijo que la había agredido por motivos de celos, por bailar con otro.

Finalmente el funcionario del cuerpo nacional de policía nº NUM004 declaró que vieron una discusión en la puerta de la discoteca, oyó gritos, el hombre pegó a la mujer y ésta cayó al suelo, donde el hombre seguía insultando e increpándola; se dirigió a la mujer, quien le dijo que su marido la había pegado por motivo de celos.; se encontraban a unos cinco o diez metros y había iluminación de la discoteca.

A la vista de estas pruebas se considera por la Juez a quo que la agresión ha resultado acreditada dado que constituye prueba suficiente la declaración de los agentes de policía, testimonios válidos y con potencial incriminatorio suficiente habida cuenta la ausencia de interés de los mismos en afirmar algo distinto de lo que vieron; mientras que el interés de acusado y víctima en que se proceda a la absolución del acusado resulta evidente al continuar con su relación de pareja y afirmar tener proyectos de futuro en común, sin que a dicha conclusión resulte óbice el testimonio del testigo y que no resulta sino una declaración de complacencia

Ningún reproche cabe efectuar a este razonamiento lógico y consecuente con la prueba practicada en la vista.

Cabe añadir que, con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado la STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E.

Por todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional expuesta con anterioridad, debe concluirse, en contra de lo que se manifiesta en el recurso, que existe suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, procediendo la desestimación del recurso interpuesto

CUARTO .- Se alega subsidiariamente la vulneración del principio de proporcionalidad penal, pues el Juzgador no justifica en la sentencia la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación, que no se contempla como imperativa en los delitos del artículo 153 del Código Penal, ya que tan sólo ostenta dicho carácter la imposición de la de alejamiento del art. 48.2 del referido texto legal, no la contemplada en el nº 3y ello en relación a lo dispuesto en el artículo57.2 del Código Penal.

La pena accesoria de prohibición de comunicación no es de preceptiva imposición en estos supuestos, a diferencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación que sí lo es. Así resulta del tenor literal del art.57.2 del Código penal:

"En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior",

En este sentido en la STS 935/2005, de 15 de julio de 2005, se recoge

"La pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito viene regulada en el art. 57 CP. y aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas "accesorias impropias", en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicación la regla del art. 79 CP . ni pueden ser impuestas sin petición de parte, pero su imposición resulta ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento de sustancial diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP , de preceptiva imposición legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carácter rogado de las penas, quedando con ello sometido el ejercicio de la facultad de su imposición, en el caso de las prohibiciones del art. 5.7 a la previa petición de las partes acusadoras.

Por otro lado, directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP. se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a "la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente".

Siendo así, la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicarse con la víctima prevista en el art.48.3 del Código penal debió motivarse en la sentencia, observándose que en el fundamento jurídico sexto, referido a las penas que se imponen, no se contiene motivación alguna al respecto, por lo que procede la estimación del recurso, dejándola sin efecto pues no es misión de esta Sección al resolver el recurso de apelación suplir las deficiencias de motivación que pudiera adolecer la sentencia recurrida.

QUINTO .- Se alegaba, finalmente, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) y del derecho a la dosimetría penal en relación a los artículos 66 y 72 del Código Penal y el principio de proporcionalidad penal, exponiendo al efecto que la fue la pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad y la accesorias de prohibición de aproximación y comunicación por tiempo de dos años, pero sin la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, las penas impuestas se alejan de las mínimas que fueron solicitada por la defensa, incluso la de trabajos se aplica en la mitad superior, dado que el máximo serian ochenta días por el maltrato de obra del artículo 153.1 del Código Penal.

La competencia para individualizar la pena la ostenta el Tribunal sentenciador de origen, reservando la intervención en apelación en aquellos supuestos en los que nada se motiva en relación a la cantidad de pena a imponer, o la pena impuesta sea absolutamente desproporcionada, irrazonable, ilógica o arbitraria.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima exte nsión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal").

La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el presente caso, el juez a quo se limita a manifestar que no se han justificado por la defensa la concurrencia de circunstancias que justifiquen la imposición de la pena mínima, que debe reservarse a supuestos de concurrencia de alguna circunstancia atenuante, argumento que no responde a lo establecido en el art.66.6º CP que permite la imposición de la pena en su grado mínimo aún sin la concurrencia de dicha circunstancia.

Esta insuficiente motivación, obliga a la estimación del recurso interpuesto y a la imposición de las penas en su mínima extensión, siendo estas las de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, de un año la de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y de seis meses la de la pena accesoria de prohibición de aproximación a la perjudicada.

SEXTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,