Sentencia Penal 103/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1087/2022 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO. - PRUEBAS PRACTICADAS

Se han tenido los hechos como probados, en base a la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Partiendo de ello y conforme se desarrollará a continuación consideramos que la prueba practicada ha resultado claramente insuficiente a fin de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado respecto de los hechos que se le atribuyen.

La prueba practicada, extractada en lo esencial, fue la siguiente:

El acusado D. Vicente, declaro lo siguiente:

Conocía a las otros acusados , es intermediario , Sabino es arquitecto que hacia el presupuesto , lo que hacía es visitar a porteros de fincas, ponía anuncios en mil anuncios, tenía una web, era labor de intermediación, iba con Sabino para medir y se le daba presupuesto al cliente; hablaban con un reformista que colaboraba con ellos, tenía un contacto de 3 o 4 reformistas que hacen las reformas, desde 2014 se dedicaba a ello, se hicieron 150 presupuestos, aceptados unos 30 , tenía contratistas fijos ,; para las obras del 2018 no podían sus reformistas porque tenían sus reformas, tuvo que buscar un nuevo reformistas, le dijo que lo hacía todo, lo conoce como Serafin, le dio documentación falsa, le conoce en mil anuncios, hizo una primera reforma y la acabo, fue en Guadalajara , le llegan luego tres reformas y le dice que él es capaz de hacerlas, lo de Guadalajara fue un mes o dos antes, no firmo contrato con Serafin para las tres obras , el contrato de ejecución de obra que llevaba es para el reformistas y para el cliente y el día dela obra lo lleva para que ellos se pongan de acuerdo , se llevaba 1.000 euros y Sabino 500, no firmaba nada por recibir ese dinero, el contrato lo firmaba el reformista y el cliente , el dinero lo recibe Serafin en su cuenta , no recibía nada más, aparte de los 1.000 euros ; los clientes le empiezan a llamar , le dicen los clientes que saben que él no es el estafador , ya que el dinero se lo dieron a Serafin, él les da a los clientes la documentación, que luego se enteró que era falsa, pensaba que Serafin iba a acabar la reforma, le llaman los trabajadores le dicen que no les paga, llama a Serafin y le dice que no va a ir , dice que ellos no le van a denunciar , tenía 6 u 8 trabajadores Serafin , no sabe cuántos tenia ; se siente víctima de Serafin, como consecuencia de ello se quedó sin trabajo , devolvió los 1000 euros que recibió por cada una de las obras , les dijo que iba a devolver lo que cobro.

A su defensa, en todas las reformas se hacía saber a los clientes que su labor era de intermediación

Los testigos declararon en el siguiente sentido:

Dª Blanca manifestó que en septiembre de 2018 contrato reforma para su vivienda busco a Vicente por internet , y lo llamo por teléfono , contacto ella, pero fue su marido el que trato con Vicente y trabajadores, reclama el dinero entregado, hizo muchas trasferencias , y unas compras en Leroy Merlin era su marido el que contactaba con Serafin, le dijo una vez que llevaban muchos meses de retraso, , después ya no supieron de Serafin , y se enteraron que su identidad era falsa, no ejecutaron la obra , tuvieron que deshacer cosas porque estaban mal hechas , a su casa acudían los trabajadores , le iban haciendo transferencias a Serafin , les daba largas , después se ponen en contacto con Vicente, puede que Vicente les devolviera 1.500 euros.

D. Amadeo declaro lo siguiente, : es esposo de Blanca, él firmo el contrato de ejecución de obras , no recuerda con quien , le hicieron un presupuesto y luego le presentaron a la persona que iba a ejecutar la obra, le dijeron que era uno de los mejores, pusieron algo de suelo, techo y tuberías, y tiraron alguna pared, pidieron explicaciones a Serafin , decía que estaba en otra obra, necesitaba más dinero, se pusieron en contacto con Vicente dijo que tenía confianza de que terminaría la obra, devolvió algo Vicente, muy poco, no sabe lo que cobro Vicente.

A la defensa, manifestó que D. Vicente le presenta a Serafin, fueron los tres a la vivienda, el trato lo cierran con Serafin, lo presentan como maestro de obras, el dinero se lo trasfieren a Serafin, a Vicente no le dio dinero, no tuvieron problema en localizar a Vicente, les devuelve el dinero,

D. Abelardo declaro lo siguiente: en noviembre de 2018 contrato la reforma para su domicilio, el contrato a través de Vicente, miro por la web. habitisimo, llamo a un teléfono de persona que hacía reformas, acudió a su domicilio, el presupuesto lo hizo con un tal Sabino, le presentaron ellos a la persona que iba a hacer la reforma, se fio de lo que le dijeron, reclama por la cantidad de las trasferencias , demolieron todo, todo lo pusieron mal, y lo tuvo que quitar todo, acudía también Serafin, que es la persona con la que firmó el contrato, poco a poco desaparecían los trabajadores, Serafin decía que estaba enfermo, tenía un hijo en el hospital... varias escusas: entonces contacto con Vicente decía que creía que lo sacaría adelante, pasaron meses , y quisieron quedar con ellos, luego cuando Serafin desapareció, D. Vicente devolvió 1.000 euros, y dijo que no le denunciaran

A la defensa, ellos trajeron un contrato, lo suscribía él y el otro era, Vicente o Serafin , Vicente se presenta como persona que va a gestionar la reforma, el dinero se lo pedía Serafin, y lo ingresaba en una cuenta de Serafin

D. Federico , en octubre 2018, su hija Estela iba a hacer reforma en la vivienda , contacto con Vicente y Sabino para hacer la reforma, contacto por internet, le mandaron un presupuesto, fueron a casa Vicente y el arquitecto y dieron presupuesto cerrado, tenían disponibilidad inmediata , el contrato lo hizo Vicente , se presentan con un encargado de obras , reclama 13.000 euros; contacto con Vicente, le dijo que era una estafa, fue a buscar a Vicente y le dijo que hablaría con Serafin y que iba a solucionarlo, mando un albañil, y Vicente le dijo que le daba 1000 a cambio de no denunciarlo, le destrozaron el piso, Serafin dijo que se sentía engañado por Vicente.

Por su parte el funcionario del CNP. NUM007, manifestó que fue instructor del atestado, identificaron a los participante, principalmente al mencionado como Serafin que era el reformistas y persona a quien se entregó el dinero, lo identifican a través de la cuenta donde se realizaban las transferencias, estaba a nombre de Secundino, comprueban que había sido detenido con otros nombres entre ellos, Serafin, todos los perjudicados reconocieron por fotos como Serafin

El funcionario del CNP NUM008 , manifestó que fue secretario del atestado , comprueban la titularidad de los denunciados a través de número de cuenta, teléfonos móviles, Serafin resulto ser Secundino , lo averiguaron a través de número de cuenta que estaba a nombre de Secundino, así como los teléfonos, hicieron reconocimiento fotográfico de dicha persona con los perjudicados.

Como testigos propuestos por la defensa declararon los siguientes:

D. Carlos Manuel, declaro que conoce a Vicente, hace años trabajaron juntos, ahora no, es albañil, desde 2014 o 2015, Vicente les daba obras, contactos con clientes, los contratos con clientes los firma el declarante, ha hecho como 30 reformas con Vicente, nunca han tenido problemas, ni quejas de clientes con Vicente, cree que le pagaba 1.000 euros a Vicente, no firmaba nada, le pagaba en mano

D. Juan Carlos, declaro que se dedica a reformas, conoce a Vicente desde hace 10 años, le proporcionaba obras de reforma, le mandaba el presupuesto y si estaba de acuerdo empezaba, el contrato con el cliente lo firmaba el declarante y le pagaban los clientes a él, ha hecho como 30 reformas, no ha tenido problemas, ni quejas de Vicente, le pagaba a Vicente sobre 1.000 euros cuando cobraba del cliente, en metálico, no firmaban nada, no tenía contrato con Vicente.

Por su parte la Sala, tal como se interesó al inicio del juicio por la defensa del acusado, al amparo del art. 730 de la Lecrim- , y resulto admitido- , escucho las declaraciones de los otros dos acusados:

- Secundino, también conocido como Serafin - declaración grabada folio 216 - , declaro , extractado en lo esencial, en el siguiente sentido, y partiendo de la deficiente calidad de la grabación : que conoce a Vicente, ya que le proporciona clientes, Sabino era el arquitecto, entre los dos _ Vicente y Sabino-, se llevaban una comisión del 25 % de la obra; que hizo una obra para la Sra. Blanca por la que recibió no llega a 25.000 euros, el material adquirido en Leroy Merlin no lo tienen ; que es cierto que proporcionaba el nombre de su mujer Estefanía , es cierto que todo lo ponía a su nombre; es cierto que utilizaba el nombre de " Serafin", con un numero de ordinal distinto ; Vicente también le proporciona el contrato con el Sr. Federico y con el Sr. Abelardo; que el declarante del importe que cobraba por las obras, entregaba el 25 % a Vicente y a Sabino , en efectivo , no les entregaba ningún recibo, no lo puede probar ; que ha ejecutado mas obra que el dinero que ha recibido; que Secundino trabajo para él.

- Sabino , - declaración grabada al folio 282.- declaro , extractado en lo esencial, en el siguiente sentido: que conoció a Vicente por internet, que necesitaba un arquitecto para realizar presupuesto, el declarante es arquitecto y hacia los presupuestos, estuvo en , al menos, 20 casas, desde el año 2018 , por ello cobraba 500 euros si la obra salía, si no, no cobraba ; que Serafin realizo las tres últimas obras, en las anteriores eran otros contratistas; el contrato de obra o firmaba el contratista, Serafin; que el declarante no se comprometía al seguimiento de la obra; acudió a un domicilio, no recuerda cual, para ver la obra, habían hecho limpieza ; que los 500 euros los cobraba cuando se aceptaba la obra y el contratista cobraba el % que le correspondía ; que se los pago Serafin, ; que devolvió los 500 euros para compensar el perjuicio que sufrieron los clientes, les pidió que le exoneraran de responsabilidad , la idea de devolver las cantidades fue de Vicente y de el declarante ; la gente sabia que el que iba a hacer la obra era Serafin; nunca han tenido problemas con otros contratistas, solo con Serafin.

Como documental más reseñable obra en las actuaciones la siguiente:

*Contrato de ejecución de obras suscrito entre Amadeo y Serafin para la reforma integral de su vivienda sita en la CALLE000 NUM003 de Madrid, folios 4 a 6, asi como trasferencias realizadas por la Sra. Blanca a la cuenta titular de Secundino de la entidad "CaixaBank", NUM009 : 11 de septiembre de 2018 por importe de 8.200 euros, 2 de octubre de 2018 por importe de 2720 euros, 10 de octubre de 2018 por importe de 4373,95 euros, 24 de octubre de 2018 por importe de 5000 euros ,19 de noviembre de 2018 por importe de 2000 euros, 5 de enero de 2019 por importe de 5400 euros,4 de febrero de 2019 por importe de 3000 euros. - folios 11 a 19 -.

*Contrato de ejecución de obras suscrito Dª Estela y Serafin para la reforma integral de su vivienda sita en la CALLE001 n° NUM004, NUM010 de Madrid, folio 87 , asi como trasferencias realizadas por D. Federico padre de Estela el 6 de Noviembre de 2018 en la cuenta titular del Secundino también conocido como Serafin de CaixaBank, NUM009 por importe de 6.000 euros, y abonando Estela, la cuantía de 7.000 euros, en metálico el día 19 de Octubre de 2018 - folios 88 a 90-.

*Contrato de ejecución de obras suscrito por D. Abelardo y Serafin para la reforma integral de su vivienda sita en CALLE002 NUM005, NUM006 de Madrid , folio125 a 127, , asi como trasferencias realizadas la cuenta titular del acusado Secundino también conocido corno Serafin de CaixaBank NUM009 el día 23 de Noviembre de 2018 por importe de 14.263,76 , 9 de diciembre de 2018 por importe de 11.611, 17 euros; y el 7 de Enero de 2019 por importe de 2.291,71 euros - folios 131 a 134-

Asimismo consta contestación de la entidad bancaria CaixaBank informando que la cuenta corriente NUM009 figura abierta a favor de Secundino (Pasaporte NUM011) como titular único, facilitando copia de la documentación aportad por el titular para la apertura de la cuenta,- folio 121-.

SEGUNDO. - INFRACCION PENAL Y VALORACION DE LA PRUEBA

Procedemos a continuación, a examinar si concurre la prueba de los hechos contenidos en la conclusión primera formulada en el escrito de la acusación pública, que debe contener los hechos punibles que resulten de la causa, y que según la calificación definitiva, serian constitutivos de un delito de estafa continuado.

Respecto al delito de estafa , el Tribunal Supremo (por todas, la reciente STS nº 371/2020, de 3 de julio (EDJ 2020/617267), y las que cita, SSTS 220/2010, de 2-3 ( EDJ 2010/26460 ); 752/2011, de 26-07 ( EDJ 2011/166758 ); 465/2012, de 1-6 (EDJ 2012/109340 ); o 563/13, de 18-6 (EDJ 2013/122888 ) y 863/2016, de 16 de noviembre (EDJ 2016/208841)) ha venido estableciendo una sólida doctrina jurisprudencial según la cual los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva);

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, el cual debe estar vinculado con la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Entre cada uno de los requisitos establecidos ha de sustanciarse una adecuada relación de causalidad, de manera que el engaño sea causal al error y este al desplazamiento económico y causal al perjuicio.

El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Pues bien, tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, este Tribunal entiende, por lo que a continuación se expondrá, que no ha quedado probado el delito de estafa objeto de acusación, respecto del acusado D. Vicente.

Llegados a este punto, el verdadero objeto de debate en la presente causa, es analizar si el acusado D. Vicente, mediante la apariencia de una cobertura empresarial, se sirvió de artificio engañoso alguno, eficaz para lograr que los clientes que con él contactaron, interesados en la reforma de sus viviendas, suscribieran con el reformista " Serafin", un contrato de ejecución de obras, a sabiendas de que nunca iba a realizar las obras por las que fue subcontratado, o que iba a realizar lo mínimo para tener credibilidad ante sus clientes, y de esta forma, guiada su conducta con ánimo de lucro, obtuviera D. Vicente la suma de 76.860, 59 euros , que equivale a la cantidad reclamada por vía de responsabilidad civil por el perjuicio total causado a los perjudicados.

Y ya podemos anticipar que no se ha acreditado que ello fuera así.

Por un lado, si bien el juicio solo tuvo lugar con uno de los acusados, no se practicó prueba alguna que permita acreditar la existencia de la "cobertura empresarial" ideada entres los tres acusados, a la que se refiere el Ministerio Fiscal en su conclusión primera.

El Sr. Vicente se anunciaba a través de una página web. como intermediario para realizar reformas de viviendas, y los clientes contactaban directamente con el mismo. Así lo afirman los testigos, propietarios de las viviendas, que igualmente manifestaron que previamente, tras la visita a la vivienda por el Sr. Vicente y el Sr. Sabino, se les facilitaba un presupuesto, y que una vez aceptado, se suscribía el contrato de ejecución de obras. Dicho contrato, si bien los testigos mostraron dudas respecto a la persona con la que lo firmaron, conforme a los documentos examinados - respectivos contratos de ejecución de obras - , resulta que se firmaban con el reformista que aparece como " Serafin".

Por tanto, más allá del ofrecimiento del presupuesto que realizaba el Sr. Vicente, y de la presentación al cliente de la persona que iba a realizar la reforma, no aparece cobertura empresarial alguna para lograr la captación de los clientes. En ningún momento el acusado se presenta, ni virtualmente, ni personalmente, como empresario de la construcción, ni se describe una mínima infraestructura, con cierta consistencia y organización, de la que se pudiera pensar que el acusado, junto con los otros dos, formaban parte de empresa alguna del sector de la construcción.

Tampoco lo refirieron de esa forma los testigos, que vinieron a coincidir en el hecho de contactar a través de una página web con el acusado, que ofrecía realizar reformas, que luego aceptaron un presupuesto, que creen que elaboraba Sabino, y que les presentan a Serafin como maestro de obra, con el que , según los documentos aportados, firman el contrato de ejecución de obra, apareciendo en todos los contratos como contratista Serafin, realizando las trasferencias que éste les solicitaba al número de cuenta bancaria que éste les indica, apareciendo como beneficiario. Así lo demuestra la documental examinada reseñada en el apartado de prueba documental.

En cuanto a la maniobra engañosa por parte del acusado, según la acusación, consistía en lograr que los clientes que con él contactaron, interesados en la reforma de sus viviendas, suscribieran con el reformista " Serafin", un contrato de ejecución de obras, a sabiendas de que nunca iba a realizar las obras por las que fue subcontratado o que iba a realizar lo mínimo para tener credibilidad ante sus clientes. Pues bien, el engaño planteado en dichos términos, no se ha probado.

D. Vicente, tras la aceptación del presupuesto por parte de los clientes, se limitaba a presentar a " Serafin" como reformista, ofreciendo buenas referencias del mismo. Quizás sin que estuvieran suficientemente contrastadas, - manifestó D. Vicente que solo lo conocía de una obra anterior en Guadalajara que resulto satisfactoria-, y con un exceso de confianza hacia una persona de la que pocas referencias tenía. Hecho que puede ser reprobable desde el punto profesional, y aun moral, pero que no alcanza por sí mismo a constituir el engaño propio del delito de estafa, y por tanto, el elemento subjetivo que requiere el tipo penal, eminentemente doloso.

Pues bien, a partir de la presentación del reformista, toda la negociación de la obra transcurre entre cliente y reformista. Así resulta de la documentación aportada, contratos de ejecución de obra, trasferencias realizada a un número de cuenta en las que aparece como beneficiario Serafin, - cuya verdadera identidad resulto ser Secundino, titular de la cuenta bancaria receptora del dinero-, y declaraciones de los testigos afirmando que el dinero se lo entregaban a Serafin.

A ello debemos añadir que la propia conducta que tuvo D. Vicente, tras las quejas que les trasmiten los clientes, es concorde con el hecho de desconocer el proceder de D. Serafin, puesto que, si bien intenta tranquilizarlos, -extremo comprensible dado que fue él la persona que les presenta al reformista-, conviene con los clientes en devolver la cantidad de dinero que recibió por su intermediación, 1.000 euros por cada cliente.

Así lo reconocieron los testigos, que coincidieron en el hecho de que, resultado infructuosos los encuentros con Serafin, contactaron con D. Vicente, y éste les devolvió los 1.000 euros recibidos por cada una de las obras contratadas.

El hecho de que dicha devolución quedase supeditada a que no le denunciaran, carece de relevancia en lo atinente a resultar indiciaria de la autoría de la estafa, por cuanto, aun en el caso de que así se lo hubiera dicho a los clientes, éstos podrían, como así hicieron, interponer las denuncias correspondientes.

Por último, tampoco se prueba el ánimo de lucro que guiaría la conducta de D. Vicente.

El supuesto beneficio económico obtenido se habría logrado a través de pagos en efectivo, - al folio 90 consta recibí emitido por Dª Estela , que aparece suscrito por Serafin, si bien no consta ratificado por la Sra, Federico que no fue propuesta como testigo -, y fundamentalmente mediante las trasferencias de cantidades, recibidas en la cuenta bancaria de la entidad CaixaBank , cuenta corriente número NUM009, abierta a favor de Secundino ( Pasaporte NUM011) como titular único , ,- folio 121- .

Pues bien, no se prueba qué cantidades de ellas, habría percibido el Sr. Vicente, de qué cantidades se habría dispuesto en metálico a su favor, o quiénes hubieran sido los perceptores, - distintos de la persona que aparece como titular de la cuenta -.

Lo único probado respecto de los pagos, es que D. Vicente cobraba 1.000 euros por obra, por la intermediación, y D. Sabino, 500 euros por obra, por realizar el presupuesto, cantidades que fueron devueltas a los propietarios en las tres reformas contratadas.

La declaración efectuada por Secundino , reproducida a instancia de la defensa por la vía del art. 730 de la Lecrim., sin perjuicio de acogerla con la cautela que implica el hecho de no tratarse de una prueba pre-constituida, y poder resultar eventualmente diferente en caso de que llegue a celebrarse juicio oral con dicho acusado, en situación actual de rebeldía, nada diferente probaría, puesto que el Sr. Secundino, si bien manifiesta que del importe que cobraba por las obras entregaba el 25 % a Vicente y a Abelardo, también dijo que no les entregaba ningún recibo, que no lo puede probar. En cualquier caso, dicho extremo, por sí mismo, y si no va acompañado de la prueba del resto de elementos constitutivos del delito de estafa, resulta irrelevante.

En definitiva, no hay prueba de que concurra en el acusado el ánimo de lucro propio del delito de estafa, ya que ni siquiera conocía la verdadera identidad del " Sr. Serafin", y salvo los 1.000 euros recibidos por cada obra, que fueron devueltos, no hay prueba del beneficio económico que le hubiera proporcionado los hechos.

Con este conjunto probatorio esta Sala considera que, ante la falta de prueba de los elementos típicos de delito de estafa atribuible a D. Vicente, siendo elemento fundamental el engaño suficiente, bastante y generador del desplazamiento, ha de dictarse sentencia absolutoria.

TERCERO.- COSTAS

Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado de los delitos por los que viene siendo acusado y de conformidad con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser la sentencia absolutoria, se declaran de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.