Sentencia Penal 100/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2019/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO- I. En el recurso que se examina, formulado por la acusación particular, se pretende de esta Sala la condena del acusado absuelto en primera instancia. El mismo se articula en base a las siguientes alegaciones:

"PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Valoración efectuada en los hechos declarados probados contradictorios con el elemento del tipo penal de amenazas.

La declaración prestada por el Agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº. NUM002, recoge expresamente que el acusado "estaba agresivo, que empezó a proferir amenazas hacia su pareja en voz alta para que lo oyese ésta". Coincidiendo lo manifestado en el acto del plenario con lo declarado por dicho agente en la fase de instrucción. FOLIO 81

La juzgadora a quo, razona en su Fundamento de Derecho Primero.- que "La amenaza, sabido es, consiste, desde el punto de vista del común, dar a entender con hechos o con palabras que se quiere hacer mal a otro - o "...el anuncio de un mal futuro posible, ilícito, determinado, dependiente de la voluntad del que lo hace, capaz de inquietar, amedrentar o atemorizar al destinatario de las mismas o, al menos, a un sujeto de entereza normal y media...."

"Recordar, que la amenaza es un delito circunstancial y que por tanto debe valorarse la ocasión en que se profieran, las expresiones utilizadas, actos anteriores, simultáneos y posteriores al hecho material de la amenaza, las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho ( SSTS 03 de mayo de 1989, 01 de junio de 2001 y 05 de junio de 2003)".

Si analizamos la declaración que la víctima prestó en su día ante el juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Parla (Folios 46 y 48 de las actuaciones) su declaración es idéntica a la prestada en el acto del juicio oral.

Entendemos que concurren los tres requisitos que nuestra jurisprudencia exige para dar por cierta la declaración de la víctima como elemento probatorio para destruir la presunción de inocencia del acusado: 1º. Ausencia de incredulidad subjetiva, 2º. Verosimilitud del testimonio y 3º. Persistencia en la incriminación. Mi representada ha sido siempre veraz, reconociendo que quizá (porque no lo recuerda bien) no dejaba marchar al acusado del domicilio el día de los hechos y por eso él se llevaría su ordenador personal, pero ello no puede significar para la juzgadora a quo que existan contradicciones en sus declaraciones.

Sin embargo sí existen claras contradicciones entre lo manifestado por el acusado en fase de instrucción y lo declarado en el juicio oral.

Declaración prestada ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Parla (folios 53 a 55). No coincide en nada. En su declaración en fase sumaria reconoció que dijo a su pareja "Como te coja te vas a enterar" aunque aclarara que se refería a que "cuando te coja te voy a denunciar", pero es claro que lo que manifestó literalmente a su pareja en el momento de los hechos fue la expresión "Como te coja te vas a enterar".

Por lo anterior, no entendemos por qué SSª. da credibilidad al acusado frente a lo manifestado por la víctima, quien reiteramos ha sido siempre coherente, con la misma persistencia en la imputación y con total credulidad en lo narrado, tanto en la denuncia en dependencias policiales, como en sede judicial en instrucción y en el plenario.

Es del todo relevante que el día de los hechos, tal y como se refleja en el atestado iniciador del presente procedimiento, la policía actuante, decidió detener al acusado y trasladarlo a dependencias policiales. y adoptó tal decisión porque presenció las amenazas que el acusado dirigió a su pareja.

SEGUNDA.- INFRACCIÓN DE NORMA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO y de la doctrina de aplicación respecto al artículo 171 del C.P.

Tal y como se recoge en el Fundamento de derecho primero de la Sentencia recurrida: "La amenaza, sabido es, consiste, desde el punto de vista del común, dar a entender con hechos o con palabras que se quiere hacer mal a otro - o "...el anuncio de un mal futuro posible, ilícito, determinado, dependiente de la voluntad del que lo hace, capaz de inquietar, amedrentar o atemorizar al destinatario de las mismas o, al menos, a un sujeto de entereza normal y media...."

El tipo penal de amenazas requiere del elemento de producir en el destinatario inquietud, miedo o temor y es claro que en el presente caso lo sufrió la víctima. Recordemos que fue ella quien llamó a la policía tras ver el estado de alteración de su pareja. Estado de alteración que recoge el atestado policial y lo ratificó el Agente con número NUM002 en su declaración prestada en el juicio oral. Recordemos que el tono empleado por el acusado, en presencia de este agente policial era amenazante. Por ello, fue detenido y llevado a la Comisaría de Policía para ponerlo a disposición judicial posterior. La apreciación de la víctima era de temor, por ello llamó a la policía y así lo ratificó durante su declaración durante el juicio. El policía nacional con nº. NUM002 así lo apreció también.

Es decir, se cumple el elemento subjetivo del tipo penal previsto en el delito de amenazas del artículo 171 del Código Penal al reconocer la víctima que tenía miedo a su marido. Por ello, resulta sorprendente lo razonado por SSª como hecho probado de la Sentencia que "la intención del acusado no era la de amenazar a su mujer". Es decir, la juzgadora a quo no da ningún crédito ni a lo manifestado por la victima ni a lo declarado por el Agente nº NUM002. Pero no aclara porqué no les da crédito y sí se lo otorga al acusado para absolverle. La apreciación por parte del agente de la autoridad con nº NUM002 de que el tono era amenazante y que por ello fue detenido, objetiviza el elemento subjetivo del miedo y temor que generó en la víctima. Por ello, entendemos que además del error en la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo, se ha infringido el elemento subjetivo del tipo penal del artículo 171.4 del CP.

Elo, implica necesariamente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución española. Vulneración que dejamos señalada a los meros efectos de posterior y eventual recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional".

II. Tramitado el recurso, el Ministerio Fiscal se adhiere al mismo considerando que, efectivamente, la declaración de la recurrente reunía todos los requisitos necesarios para convertirse en prueba de cargo suficiente para condenar.

SEGUNDO- I. El recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la del Juzgador a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

II. En cualquier caso, no estará demás señalar que la sentencia recurrida contiene la siguiente valoración probatoria:

"Esta juzgadora en base a la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario ( arts. 741 y 973 de la LECrim), considera que los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal.

El acusado Agustín declara: "había bebido, unas cuatro horas antes. Tuve en su día un problema con el alcohol. Dos años antes estuve yendo al CAID. Estaba nervioso cuando llego la policía. No tome medicación ese día. Lo único que dije fue" te mereces una hostia", pero no que yo se la iba a dar, se lo dije para que se dé cuenta lo que estaba haciendo conmigo, ella también me pega, yo le he denunciado, pero me ha dado pena y no he seguido adelante".

Si le dijo: "Te vas a enterar de lo que es la vida, y que la iba a denunciar". Lo digo en presencia de los policías. Yo no la he amenazado".

La denunciante Consuelo declara: "él también me ha denunciado a mí por agresión. Preguntado por lo ocurrido el día 4 de febrero de 2022 refiere: "Ese día, pues sería el día de muchos que me amenaza, delante de mis hijos, me intimida, y para mí es un riesgo, serían amenazas de muerte, que me va a perseguir, que me va a matar, insultos de todo tipo. Él estaba bebido ese día. En casa no suele beber, siempre viene bebido de la calle. Tiene un problema con el alcohol, ahora creo que no está en tratamiento, yo le he acompañado al CAID. Yo llame a la policía, y preguntada que hizo la policía responde: "lo que hacen siempre, le sacan, él no se tranquiliza. La policía oyó las amenazas, y dijo nos lo llevamos arrestado. Solicite orden de protección, pero no me la concedieron. En el interior de la vivienda solo estaban mis hijos".

El testigo agente Policía Nacional NUM002 declara: "Al llegar al lugar donde fuimos comisionados nos encontramos con una mujer alterada, yo me quede con él, mi compañera con la mujer, y me dijo que procediera la detención al parecer según manifestaciones de la víctima era habitual que le insultara y amenazara. Bajando las escaleras empezó a vociferar, y dijo que como la cogiera se iba a enterar, y denunciar hasta los pies. En este caso solo lo oí yo. Creo que estaba ebrio, sintomatología, olía alcohol, tez roja".

La testigo de policía nacional NUM003 declara: "No me acuerdo nada de la intervención.

El testigo agente de policía nacional NUM004 declara: "yo me quede con el hombre en el salón y la compañera hablo con ella. El señor estaba ebrio, y no recuerdo. Delante de mí no recuerdo que el señor dijera nada".

Existiendo versiones contradictorias entre el acusado y la víctima, no apreciando que lo manifestado por esta última revista una credibilidad superior a lo declarado por el acusado, existiendo circunstancias en las manifestaciones de esta última que le restan verosimilitud pues al ser preguntada por lo acontecido el día 4 de febrero de 2022 resulta llamativo que en ningún momento refiere el hecho concreto por el que se formula acusación haciendo referencias genéricas: "... ese día pues sería el de muchos que me amenaza...serían amenazas de muerte, que me va a perseguir, que me va a matar..", resultando además la falta de persistencia en su incriminación, cuando en fase instructora- folio 46 y 47- refería: " lo que le dijo es que el acusado es" necesitas que te de unas hostias", y que amenazas como tal no le ha proferido". En este sentido el acusado afirmó que él no le dijo que le iba a dar una hostia, sino que ella se merecía una hostia por todo lo que estaba haciendo con él. Así mismo lo que oye uno de los agentes, en concreto el NUM002 es que el acusado le dijo a la señora que como la cogiera se iba a enterar, la iba a denunciar hasta los pies, expresión además que no ha sido negada por el acusado.

La amenaza, sabido es, consiste, desde el punto de vista del común, dar a entender con hechos o con palabras que se quiere hacer mal a otro - o "...el anuncio de un mal futuro posible, ilícito, determinado, dependiente de la voluntad del que lo hace, capaz de inquietar, amedrentar o atemorizar al destinatario de las mismas o, al menos, a un sujeto de entereza normal y media...."

Recordar, que la amenaza es un delito circunstancial y que por tanto debe valorarse la ocasión en que se profieran, las expresiones utilizadas, actos anteriores, simultáneos y posteriores al hecho material de la amenaza , las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho ( SSTS 03 de mayo de 1989, 01 de junio de 2001 y 05 de junio de 2003).

En consecuencia, el dirigirse a la denunciante, diciéndole el acusado que le den una hostia o que se merece una hostia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, en el seno del deterioro de la relación pareja, con discusiones frecuentes en las que se profieren insultos mutuos, llegando el acusado a denunciar a la hoy denunciante, por agresión, y en donde esta no se ha sentido amenazada, desde el mismo momento que así lo afirmo en fase instructora, diciendo que no había recibido amenazas, impide afirmar a las claras como pretende la acusación particular que la intención del acusado fuera la de amenazar realmente a su mujer, atendiendo por ello, que dicha discusión debe quedar extramuros del derecho penal, debiendo encontrar la solución a la conflictividad de pareja existente en la vía civil.

Y lo mismo cabe decir de la expresión que oye el policía, que ni siquiera la denunciante, diciendo que se iba a enterar, porque la iba a denunciar, ya que la misma no se considera tenga consistencia como para integrar el tipo de amenazas por el que se pide condena.

Por lo expuesto procede el dictado de una sentencia absolutoria".

Comprobamos, por tanto, que se razona sobre todas las pruebas que se mencionan en el recurso, de manera completamente lógica y sin apartamiento alguna de las máximas de experiencia, expresando que las pruebas practicadas no dejan al Juzgador de Instancia totalmente convencido de la existencia de los hechos enjuiciados y absolviendo por ello al acusado en aplicación del derecho a la presunción de inocencia.

Por tanto, tampoco concurría motivo alguno para una eventual anulación.

Todo lo anterior evidencia además una cosa. Que no estamos ante un supuesto de valoración ilógica o irracional o de falta de valoración, sino ante una valoración objetiva efectuada por el órgano competente para ello de la que la parte recurrente discrepa. Pero teniendo en cuenta la soberanía de la Juzgadora a quo en la valoración de la prueba, es esta valoración, y no la de parte de la recurrente, la que debe ser respetada. Y es que, como declara, entre otras, la STS 350/2015, de 21 de abril, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

TERCERO- Lo que se acaba de exponer no sería obstáculo a la condena si de los hechos declarados probados (que esta Sala no puede modificar por lo expuesto) se derivase que el acusado profirió de forma intencionada una expresión que pueda considerarse una amenaza típica penalmente.

Lo que ocurre es que no toda expresión realizada en forma airada y que subjetivamente pueda considerarse como una amenaza es una amenaza típica penalmente. El art. 169 del C.P., que fija el tipo básico de las amenazas, señala que la amenaza debe consistir en un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Y decir que alguien merece unas hostias o amenazar con el ejercicio de acciones legales no es amenazar con la causación de alguno de esos concretos actos típicos y ello por mucho que esas expresiones puedan haberse hecho en tono airado o amenazante y puedan llegar a ocasionar temor. De hecho la acusación particular no formula acusación solo por las frases que se declaran probadas, sino porque el acusado habría dicho " Eres una sinvergüenza, te vas a enterar de lo que es la vida, una hostia te tenía que dar, eres una hija de puta"; expresiones que tienen un contenido bien diferente.

CUARTO- En cuanto a la supuesta infracción del art. 24 de la C.E. solo decir que la formulación de una acusación no genera un derecho a obtener una condena de la persona contra la que se dirige, sino únicamente una respuesta fundada en derecho, que en este caso se ha producido.

QUINTO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: